[Modelo] Defesa Prévia – Falta de Novo Procedimento Licitatório

EXCELENTÍSSIMO SENHOR RELATOR, DESEMBARGADOR __________ DA __ª CÂMARA CRIMINAL DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA

Processo-crime nº __________

Objeto: defesa preliminar – art. 4º da Lei n. 8.038/90

__________, já devidamente qualificado nos autos do processo-crime nº __________ que o Ministério Público pretende instaurar perante essa colenda Câmara Criminal, pelo defensor que subscreve, vem, respeitosamente, perante Vossa Excelência, apresentar DEFESA PRELIMINAR, com fulcro no art. 4º da Lei nº 8.038/90, o que faz pelos termos seguintes.

DOS FATOS

O acusado __________ foi Prefeito do Município de __________, na gestão __________.

Nesta ocasião promoveu a Concorrência Pública nº __________.

Tal concorrência servia para a pavimentação das ruas centrais do município de __________, antiga reivindicação da população local.

Ao procedimento licitatório acorreram diversas empresas do ramo, sendo que a concorrente __________ só pôde integrar a concorrência em razão de medida liminar deferida em mandado de segurança impetrado perante o juízo local (processo nº __________).

A empresa __________, ainda que integrando o certame em caráter precário, saiu-se vencedora.

Todavia, em __/__/____, antes do início das obras, foi denegado o mandamus e, Consequentemente, revogada a liminar que lhe permitira participar da licitação, contratar e até mesmo dar início aos serviços. A decisão transitou em julgado em __/__/____.

Afastada a empresa __________, que fora desclassificada, foi chamada a contratar, como primeira classificada, a empresa __________ que vem executando as obras até a presente data.

A primeira acusação que se faz contra o Sr. __________, é a de ter acolhido postulação da empresa contratada __________ e ter autorizado a recomposição dos valores da contratação, em favor da contratada, sem autorização em lei, o que a denúncia considera ser o crime definido no art. 92 da Lei nº 8.666/93.

A denúncia alega que como não havia previsão legal ou contratual específica de reajuste, o Prefeito __________, contando com o concurso do denunciado __________, admitiu e aprovou expressamente o pedido de manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, reajustando o contrato em __%.

A Lei nº 8.666/93, em seu artigo 92, define:

“Art. 92. Admitir, possibilitar ou dar causa a qualquer modificação ou vantagem, inclusive prorrogação contratual, em favor do adjudicatário, durante a execução dos contratos celebrados com o Poder Público, sem autorização em lei, no ato convocatório da licitação ou nos respectivos instrumentos contratuais, ou, ainda, pagar fatura com preterição da ordem cronológica de sua exigibilidade, observado o disposto no Art. 121 desta lei:

Pena – detenção, de dois a quatro anos, e multa.”

O fato descrito, contudo, não constitui qualquer ilícito penal, nem sequer irregularidade administrativa, e é explicitamente permitido pelo art. 65, II, “d”, da mesma Lei nº 8.666/93, in verbis:

“Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos:

II – por acordo das partes:

1. d) para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da Administração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de consequências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual.”

Pois bem, sob a ótica dos fatos examinemos: as propostas foram apresentadas em __/__/____; o contrato de n., firmado com a EMPRESA __________, provisoriamente vencedora do certame, foi assinado em __/__/____; o mérito do mandado de segurança que garantira liminar à EMPRESA __________ só foi julgado em __/__/____; a rescisão do contrato com a EMPRESA __________ ocorreu em __/__/____ e a realização de novo contrato, agora com a EMPRESA __________ ocorreu em __/__/____.

Somente pelo transcurso de tempo, o índice da inflação do período foi de __%, o valor do salário mínimo passou de R$ __________ para R$ __________, houve elevação do custo da mão de obra da ordem de __%, por tais motivos a EMPRESA __________ postulou a recomposição dos preços, a título de reequilíbrio econômico-financeiro do contrato, na ordem de ___%. Esta demanda foi acolhida pelo Sr. Prefeito Municipal, em despacho perfeitamente fundamentado, de cujas justificadas razões, por sua importância para a apreciação dos fatos, se transcreve abaixo:

“___________.”

Podemos concluir que a fim de que a obra não sofresse solução de continuidade, foi imediatamente contratada a firma __________, a qual, com a desclassificação da firma __________, passou a ser a primeira classificada no processo licitatório.

Analisando-se a possibilidade de não se aceitar o pedido de reequilíbrio econômico financeiro, constata-se que a empresa __________ não terá como concluir a obra, e se fôssemos repetir o processo licitatório demandaria muito tempo e o custo da obra, sem sombra de dúvida, seria maior.

O valor requerido pela empresa __________ não é excessivo, não é abusivo, tem-se como razoável para a conclusão da obra e é no mesmo índice acumulado do __________.

A propósito, são elucidativas as colocações do professor Moacyr Adiers citando Celso Antônio Bandeira de Mello:

“Pela cláusula de reajuste, o contratante particular e o Poder Público adotam no próprio contrato o pressuposto rebus sic stantibus quanto aos valores então demarcados, posto que estipulam a revisão dos preços em função das alterações subsequentes. É dizer: pretendem acautelar os riscos derivados das altas que, nos tempos atuais, assumem caráter de normalidade. Portanto, fica explícito no ajuste o propósito de garantir com previdência a equação econômico-financeira, na medida em que se renega a imutabilidade de um valor fixo e se acolhe, como um dado interno à própria avença, a atualização do preço” (CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO, Curso de Direito Administrativo, Malheiros, 7ª edição, Capítulo X, nº 57, página 397).”[…]

[…]”Parece claro a todas as luzes que nestes casos a intenção traduzida no ajuste é a de buscar equivalência real entre as prestações e o preço. Em suma: o acordo de vontades, no que atina à equação econômico-financeira, em interpretação razoável, só pode ser entendido como o de garantir o equilíbrio correspondente ao momento do acordo, de sorte a assegurar sua persistência, prevenindo-se destarte o risco de que contingências econômicas alheias à ação dos contratantes escamoteiem o significado real das prestações recíprocas” (CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO, obra e capítulo citados, nº 58, página 396).

A recomposição de preços, que visa à manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato é prevista no art. 65, II, d, Lei 8.666/93. Assim, não deve haver dúvida de que se está diante de um fato inevitável, em cuja cadeia causal não interveio e nem poderia intervir qualquer das partes, fato sobejamente previsto na lei.

DO DOLO

O Prefeito está premido pelas circunstâncias: havia um financiamento em curso a espera de aplicação; havia cobrança da comunidade pela melhoria urbana; o dispendioso e complexo processo licitatório estava concluído; cumpria aproveitar o processo licitatório e contratar a empresa definitivamente vencedora; todo o problema deste processo e do mandado de segurança causou uma demora de 20 meses.

E, contudo, diante deste quadro, o Prefeito tinha que agir. O despacho com que acolheu o restabelecimento da equação econômico-financeira do contrato administrativo não contém qualquer irregularidade sequer administrativa, máxime ilícito penal.

Os delitos imputados ao acusado só são previstos na modalidade dolosa e há de perguntar-se: onde está o dolo de prejudicar o erário público?

Em suma, se há crime nestes fatos, então tudo pode ser crime e faz-se tábula rasa do princípio constitucional da legalidade dos tipos penas.

Ex Positis, espera-se ou pela improcedência ou pela rejeição da denúncia.

__________, __ de __________ de ____.

OAB/UF