Tese para pedir a absolvição no art. 38 quando lei municipal reduziu a faixa de APP urbana

Escrito e revisado por Cláudio Farenzena, advogado (OAB/SC 49.222 e OAB/MT 35.260/A) · Publicado em 29/10/2026

O que diz a tese da lei municipal mais benéfica na APP urbana

O art. 38 da Lei 9.605/1998 pune quem destrói ou danifica floresta considerada de preservação permanente. O tipo não diz o que é APP. Ele pressupõe o conceito e vai buscá-lo no art. 4º do Código Florestal. A conduta está na lei penal, e o complemento está em outra norma. É isso que faz do art. 38 uma norma penal em branco.

Quando o complemento muda para melhor, o tipo muda junto. Se a faixa de proteção que valia na data do fato era de 30 metros e a norma posterior fixou 15, a intervenção feita a 20 metros deixou de estar dentro da área protegida. O fato continua o mesmo. O que desapareceu foi a elementar do tipo. Sem APP, não há crime ambiental do art. 38.

A Constituição, no art. 5º, XL, e o Código Penal, no art. 2º, parágrafo único, mandam a lei posterior mais benéfica retroagir. A tese pede ao juiz que aplique essa regra ao complemento do tipo, e não só ao texto da Lei 9.605/1998. Ela serve ao proprietário urbano denunciado por obra em faixa marginal de curso d’água, e o mesmo raciocínio vale para o auto de infração ambiental lavrado pela mesma intervenção.

O fundamento legal: art. 38 da Lei 9.605/1998 e art. 4º, § 10, do Código Florestal

Comece pelo tipo penal, que é curto e depende inteiro da definição de APP:

“Art. 38. Destruir ou danificar floresta considerada de preservação permanente, mesmo que em formação, ou utilizá-la com infringência das normas de proteção: Pena – detenção, de um a três anos, ou multa, ou ambas as penas cumulativamente. Parágrafo único. Se o crime for culposo, a pena será reduzida à metade.”

Lei 9.605/1998, art. 38

O complemento está no art. 4º, I, do Código Florestal, que considera APP, em zonas rurais ou urbanas, as faixas marginais de curso d’água natural, medidas desde a borda da calha do leito regular. A menor delas é a que a acusação costuma usar: “30 (trinta) metros, para os cursos d’água de menos de 10 (dez) metros de largura”.

Em 2021, a Lei 14.285 incluiu o § 10 no mesmo artigo, e é dele que a tese nasce:

“§ 10. Em áreas urbanas consolidadas, ouvidos os conselhos estaduais, municipais ou distrital de meio ambiente, lei municipal ou distrital poderá definir faixas marginais distintas daquelas estabelecidas no inciso I do caput deste artigo, com regras que estabeleçam: I – a não ocupação de áreas com risco de desastres; II – a observância das diretrizes do plano de recursos hídricos, do plano de bacia, do plano de drenagem ou do plano de saneamento básico, se houver; e III – a previsão de que as atividades ou os empreendimentos a serem instalados nas áreas de preservação permanente urbanas devem observar os casos de utilidade pública, de interesse social ou de baixo impacto ambiental fixados nesta Lei.”

Lei 12.651/2012, art. 4º, § 10, incluído pela Lei 14.285/2021

Leia o parágrafo com atenção, porque cada requisito vira prova no processo. A lei municipal só vale em área urbana consolidada, depende da oitiva do conselho de meio ambiente e precisa trazer as 3 regras dos incisos. Se ela cumpre esse roteiro, a faixa que ela fixa passa a ser a faixa do próprio Código Florestal para aquele trecho, porque é o Código que manda aplicá-la.

Repare também na cronologia. O Tema 1010 do STJ foi julgado em abril de 2021. O § 10 veio depois, no mesmo ano. Guarde essa data, porque ela é a base da sua resposta quando o Ministério Público invocar o repetitivo.

Como os tribunais julgam a retroação do complemento da APP

Seja franco com o cliente desde o início. Nos repertórios consultados, não há acórdão penal que tenha aplicado o § 10 de forma retroativa para absolver alguém pelo art. 38. A tese se apoia em linhas de julgados que, somadas, levam a ela: a retroação da norma que redefiniu a APP, a retroação da norma extrapenal mais benéfica e a aceitação da faixa municipal menor em área urbana consolidada.

Lei nova que tira a área da APP retroage em favor do réu

O precedente mais próximo é do TRF da 3ª Região. No Habeas Corpus nº 0024324-10.2015.4.03.0000, da Quinta Turma, publicado em 05/02/2016, o paciente respondia por supressão de vegetação e construção de muro em APP no entorno de reservatório artificial. A informação técnica do órgão ambiental registrou o ponto decisivo, à luz do Código Florestal de 2012: “De acordo com os novos parâmetros, a propriedade do paciente deixou de estar inserida em APP”. O tribunal trancou a ação penal:

“Sendo a nova lei mais benéfica ao paciente, impõe-se a sua retroatividade, em consonância com o artigo 5º, inciso XL, da Constituição da Republica e com o artigo 2º parágrafo único, do Código Penal.”

TRF-3, Habeas Corpus nº 0024324-10.2015.4.03.0000, publicado em 05/02/2016

A mecânica é a da tese: a norma que define a faixa mudou, a área saiu da proteção, e a mudança alcançou o processo em curso. A diferença está na fonte da mudança, que ali foi lei federal e aqui é lei municipal editada com autorização expressa de lei federal.

O STJ manda retroagir a norma extrapenal mais benéfica

No Recurso Especial nº 2.215.385/RS, da Quinta Turma, relator o Min. Carlos Cini Marchionatti, desembargador convocado do TJRS, publicado em 09/09/2025, o réu tinha sido condenado por pesca em local proibido. Portaria posterior reduziu de 70 para 35 metros a profundidade mínima para a pesca de polvo, e o STJ absolveu com base no art. 386, III, do Código de Processo Penal. A tese de julgamento ficou assim:

“A norma penal em branco retroagirá se for mais benéfica ao réu, alterando o critério de tipicidade da conduta.”

STJ, Recurso Especial nº 2.215.385/RS, publicado em 09/09/2025

Use o argumento de maior para menor. Se uma portaria ministerial que muda o complemento retroage, com mais razão retroage uma lei municipal votada pela Câmara e autorizada pelo Código Florestal.

A faixa municipal menor já foi aceita em área urbana consolidada

Na esfera cível, o TJ-SC aceitou a faixa municipal. Na Apelação/Remessa Necessária nº 5000391-43.2019.8.24.0038, da Terceira Câmara de Direito Público, relator designado Jaime Ramos, publicada em 08/03/2022, o tribunal reconheceu distinção em relação ao Tema 1010 para curso d’água canalizado em imóvel de área urbana consolidada e fixou em 15 metros o afastamento das edificações, com base na lei complementar municipal e na razoabilidade.

O caso é cível e tem a particularidade da canalização. Use-o para mostrar que a faixa municipal não é estranha aos tribunais quando a área é urbana consolidada e a norma local tem fundamento legal.

A denúncia precisa dizer qual norma define a APP

A retroação só aparece quando você sabe qual faixa a acusação usou. No RMS nº 71.208/PA, da Sexta Turma, relatora a Min. Laurita Vaz, publicado em 02/10/2023, o STJ trancou ação penal por crime ambiental do art. 54 e afirmou que “o oferecimento da peça acusatória sem o ato regulamentador da norma penal em branco constitui inépcia da denúncia, por impossibilitar a defesa adequada do denunciado”.

A razão de decidir se transporta ao art. 38. Se a denúncia não diz qual inciso do art. 4º e qual faixa aplicou, você tem preliminar. Se ela diz que aplicou os 30 metros, você tem o ponto exato em que a régua mudou.

Sem prova da elementar floresta, também não há crime ambiental

Em APP urbana, a vegetação atingida raramente é floresta. Na Apelação Criminal nº 1502608-14.2022.8.26.0037, da 15ª Câmara de Direito Criminal, relator Christiano Jorge, publicada em 29/01/2026, o TJ-SP absolveu pelo art. 38 porque a vegetação suprimida era de arbustos, capins e gramíneas, “não configurando o elemento normativo “floresta” necessário para a tipificação do crime”. Leve esse ponto junto com a tese da lei municipal: são 2 elementares diferentes do mesmo tipo.

A corrente contrária e como responder

O Ministério Público vai responder com 3 argumentos. Conheça cada um antes de escrever as alegações finais.

O Tema 1010 do STJ manda aplicar as faixas do art. 4º, I

É o argumento mais citado. No Recurso Especial nº 1.770.760/SC, julgado pela Primeira Seção sob o rito dos repetitivos, relator o Min. Benedito Gonçalves, publicado em 10/05/2021, o STJ fixou a tese:

“Na vigência do novo Código Florestal (Lei n. 12.651 /2012), a extensão não edificável nas Áreas de Preservação Permanente de qualquer curso d’água, perene ou intermitente, em trechos caracterizados como área urbana consolidada, deve respeitar o que disciplinado pelo seu art. 4º , caput, inciso I, alíneas a, b, c, d e e, a fim de assegurar a mais ampla garantia ambiental a esses espaços territoriais especialmente protegidos e, por conseguinte, à coletividade.”

STJ, Recurso Especial nº 1.770.760/SC (Tema 1010), publicado em 10/05/2021

Responda em 3 frentes. A 1ª: a controvérsia do repetitivo era entre o art. 4º, I, do Código Florestal e o recuo de 15 metros da Lei 6.766/1979, a Lei de Parcelamento do Solo Urbano. O § 10 não existia. A 2ª: o § 10 veio depois, dentro do próprio Código Florestal, e é o Código que agora remete à lei municipal; aplicar a faixa municipal é aplicar o Código. A 3ª: o repetitivo é cível e trata da reparação; no processo penal vale a legalidade estrita, e a dúvida sobre a existência da faixa protegida favorece o réu.

O § 10 seria inconstitucional

Na Apelação Cível nº 5001134-72.2022.4.04.7205/SC, publicada em 11/02/2026, o TRF da 4ª Região manteve sentença que, numa ação civil pública ambiental, afastou lei complementar municipal que reduziu a faixa de APP. A ementa registra que, para a sentença, o § 10 “é inconstitucional quando interpretado para permitir a redução de APPs por municípios, violando os princípios da vedação do retrocesso e da proporcionalidade”.

A declaração foi incidental, num processo cível, e vale entre as partes daquele processo. Ela não retira a lei municipal do seu caso do ordenamento. Enquanto não houver decisão com efeito vinculante contra o § 10 ou contra a lei do seu município, a norma se presume válida. Confira, de todo modo, se a lei do seu município é objeto de ação direta no tribunal de justiça: essa resposta precisa estar na sua petição antes de estar na contestação do Ministério Público.

A lei local não pode reduzir a proteção do Código Florestal

Na Apelação Cível nº 5002270-56.2022.8.13.0242, da 1ª Câmara Cível, relator o Des. Alberto Vilas Boas, publicada em 09/03/2026, o TJ-MG manteve a demolição de imóvel em APP urbana e afirmou que “A jurisprudência do STJ reforça que a legislação local não pode reduzir o patamar de proteção conferido pelo Código Florestal”.

O acórdão aplicou o Tema 1010 e não examinou a retroação penal do § 10. A resposta é a mesma do item anterior: a lei municipal que cumpre o § 10 não reduz a proteção por conta própria, ela exerce uma competência que o próprio Código Florestal lhe deu. Mostre ao juiz que a lei do seu caso ouviu o conselho, excluiu as áreas de risco e observou os planos de bacia e de drenagem.

Quando a tese da lei municipal mais benéfica não se aplica

A tese é controvertida, e você precisa dizer isso ao cliente. Ela depende da validade da lei municipal, e os tribunais cíveis ainda resistem à redução da faixa. Uma absolvição no processo penal também não encerra a ação civil pública ambiental de demolição, que corre em outra esfera.

Ela não serve fora da área urbana consolidada. Imóvel rural, chácara em zona de expansão ou loteamento sem a consolidação exigida pelo § 10 continuam na faixa do art. 4º, I. Ela também não alcança APP de outra natureza: o § 10 trata das faixas marginais de curso d’água do inciso I, e não do entorno de nascente, de lago, da encosta ou da restinga.

A tese cai quando a lei municipal não cumpre o § 10: sem oitiva do conselho de meio ambiente, sem as regras dos incisos, ou com a obra em área de risco de desastre. E cai, por óbvio, quando a intervenção também está dentro da faixa nova. Se a lei municipal veio depois e aumentou a faixa, ela não retroage contra o réu.

Por fim, se a lei municipal já estava em vigor na data do fato e a denúncia usou os 30 metros, não se trata de retroação. Nesse caso, o argumento é mais direto: a acusação aplicou a norma errada, e a conduta é atípica desde o início.

Como usar a tese no processo penal, passo a passo

A tese se monta com documentos e com medição. Siga esta ordem.

1. Descubra qual faixa a acusação usou

Leia a denúncia, o laudo, o boletim de ocorrência ambiental e o auto de infração ambiental. Anote a distância medida, o ponto de partida da medição e a norma citada. Se a denúncia não indica o inciso do art. 4º nem a faixa, guarde a preliminar de inépcia com o RMS nº 71.208/PA.

2. Encontre a lei municipal e confira o § 10

Obtenha o texto publicado da lei, a data de início de vigência, a ata em que o conselho de meio ambiente foi ouvido e o mapa que delimita a área urbana consolidada. Verifique se a lei traz as regras dos incisos I, II e III do § 10 e se há ação direta contra ela no tribunal de justiça.

3. Meça a obra com a régua nova

Contrate levantamento topográfico assinado por profissional habilitado, com a distância da intervenção até a borda da calha do leito regular. O laudo precisa responder a uma pergunta só: a obra está dentro ou fora da faixa fixada pela lei municipal? Peça também que ele descreva a vegetação existente, para a tese da elementar floresta.

4. Escolha o momento de alegar

Se a lei municipal e o levantamento formam prova documental clara, avalie o habeas corpus para trancar a ação penal, como fez o TRF-3 em 2016. Fora disso, na resposta à acusação alegue o básico e as preliminares, como a inépcia, e não entregue o mérito: se você antecipar a tese, o Ministério Público terá a instrução inteira para produzir a prova que falta. Nas testemunhas de acusação, pergunte ao agente só a formação técnica de quem definiu a APP.

5. Escreva as alegações finais com a tese no centro

Organize o mérito nesta sequência: o art. 38 é norma penal em branco; o complemento é o art. 4º do Código Florestal; o § 10 deu ao município a definição da faixa; a lei municipal cumpre os requisitos; a obra está fora da faixa nova; a lei mais benéfica retroage pelo art. 5º, XL, da Constituição e pelo art. 2º, parágrafo único, do Código Penal. Responda ao Tema 1010 antes que o Ministério Público o use.

6. Leve a tese à apelação criminal

Se vier condenação, as razões de apelação repetem a tese e acrescentam o que a sentença deixou sem resposta. Se a lei municipal entrou em vigor depois da sentença, a apelação é o lugar de trazê-la. Mencione de forma expressa o art. 5º, XL, da Constituição e o art. 2º, parágrafo único, do Código Penal, para deixar a matéria pronta para os tribunais superiores.

O que pedir e o que provar com a tese da APP urbana

O pedido principal é a absolvição por atipicidade, com base no art. 386, III, do Código de Processo Penal, porque a lei municipal editada sob o art. 4º, § 10, do Código Florestal fixou faixa que deixa a intervenção fora da APP e retroage em favor do réu. Como pedido subsidiário, peça a absolvição por falta de prova de que a obra atingiu floresta situada dentro da faixa protegida vigente.

Para sustentar esses pedidos, prove a existência, a vigência e o conteúdo da lei municipal, o cumprimento dos requisitos do § 10, a condição de área urbana consolidada e a localização exata da intervenção em relação à faixa nova. Sem a medição, a tese fica no plano da teoria, e o juiz decide pela faixa da denúncia.

Referências

1. BRASIL. Lei nº 9.605, de 12 de fevereiro de 1998, art. 38.
2. BRASIL. Lei nº 12.651, de 25 de maio de 2012 (Código Florestal), art. 4º, I e § 10, este incluído pela Lei nº 14.285, de 2021.
3. BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, art. 5º, XL.
4. BRASIL. Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal), art. 2º, parágrafo único.
5. BRASIL. Decreto-Lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941 (Código de Processo Penal), art. 386, III.
6. Tribunal Regional Federal da 3ª Região. Habeas Corpus nº 0024324-10.2015.4.03.0000, Quinta Turma. Publicado em 05/02/2016.
7. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 2.215.385/RS, Quinta Turma, rel. Min. Carlos Cini Marchionatti (Desembargador convocado do TJRS). Publicado em 09/09/2025.
8. Tribunal de Justiça de Santa Catarina. Apelação/Remessa Necessária nº 5000391-43.2019.8.24.0038, Terceira Câmara de Direito Público, rel. Jaime Ramos (relator designado). Publicado em 08/03/2022.
9. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Ordinário em Mandado de Segurança nº 71.208/PA, Sexta Turma, rel. Min. Laurita Vaz. Publicado em 02/10/2023.
10. Tribunal de Justiça de São Paulo. Apelação Criminal nº 1502608-14.2022.8.26.0037, 15ª Câmara de Direito Criminal, rel. Christiano Jorge. Publicado em 29/01/2026.
11. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial (Tema Repetitivo 1010) nº 1.770.760/SC, Primeira Seção, rel. Min. Benedito Gonçalves. Publicado em 10/05/2021.
12. Tribunal Regional Federal da 4ª Região. Apelação Cível nº 5001134-72.2022.4.04.7205/SC. Publicado em 11/02/2026.
13. Tribunal de Justiça de Minas Gerais. Apelação Cível nº 5002270-56.2022.8.13.0242, 1ª Câmara Cível, rel. Des. Alberto Vilas Boas. Publicado em 09/03/2026.

Como citar: FARENZENA, Cláudio. Tese para pedir a absolvição no art. 38 quando lei municipal reduziu a faixa de APP urbana. AdvLabs, 29 out. 2026. Disponível em: https://advlabs.com.br/tese/absolvicao-art-38-lei-municipal-reduziu-faixa-app-urbana/.

Quem escreveu esta tese

Cláudio Farenzena

Cláudio Farenzena é advogado especialista em Direito Ambiental e do Agronegócio (OAB/SC 49.222 e OAB/MT 35.260/A), sócio do Farenzena Tonon Advogados, onde defende produtores rurais e empresas em autuações, multas ambientais, embargos e ações ambientais. É autor da coleção Direito Ambiental na Prática, com 9 livros, mentor da Sala dos Conselheiros e idealizador do Direito Ambiental Experience.