[Modelo] Recurso Administrativo Teste de Bafômetro

ILMO. SR. PRESIDENTE DA JARI DO DEPARTAMENTO DE POLICIA  RODOVIÁRIA FEDERAL DO ESTADO DA BAHIA .

EU, XXXXXXXXXXXXXX, brasileiro, portador do RG n. XXXXXX, inscrito no CPF/MF: XXXXXXXX, de CNH nº XXXXXXXXXXXX domiciliado na Rua XXXXXXXXX nº XXXXXX, na cidade de Luis Eduardo Magalhães – BA , não se conformando com a infração tipificada no art. 165 do CTB , respeitosamente interpõe o presente RECURSO ADMINISTRATIVO nos termos do artigo 285 do Código de Trânsito Brasileiro.

I  -DAS ALEGAÇOES

Conforme se verifica do prontuário do condutor, a sua conduta moral é pautada com muita ética e responsabilidade, não tendo sequer cometido uma única infração anteriormente. Entretanto, o condutor irá provar com embasamento jurídico que não infringiu a lei, senão vejamos:

A penalidade aplicada aos casos é demasiadamente onerosa e somente pode ser imposta mediante prova inequívoca.

A rigor, tendo nos autos inúmeras provas que forçam concluir pela inexistência de embriaguez, deve esse Emérito Julgador determinar a cessação de todas as restrições administrativas como a apreensão da CNH, inclusão do nome no Cadastro Nacional de Pessoas Impedidas de Dirigir e qualquer penalidade administrativa, como suspensão do direito de dirigir veículo automotor ou freqüência em programa de reciclagem, em virtude de ter sido flagrantemente desrespeitado os direitos constitucionais legítimos, princípios norteadores de todo e qualquer direito.

II – DA ILEGALIDADE

O condutor foi submetido ao Teste de Alcoolemia, através do aparelho mais conhecido como bafômetro, auferindo teor de álcool superior ao permitido pela legislação de trânsito conforme cópia da notificação em anexo.

A rigor, não havia bebido naquela hora ou momentos antes. O resultado do exame causou estranheza ao condutor que não havia ingerido quantidade de álcoolde forma alguma, de modo que é crível o equívoco da aferição do aparelho medidor de alcoolemia, o que não é raro de acontecer.

O exame alcoólico foi realizado por insistência dos agentes envolvidos, de modo que o recorrente tinha ampla e total convicção de seu estado de sobriedade, o que nos leva a concluir pela existência de vício no equipamento utilizado.

Tem-se ouvido nos noticiários de rádio, televisão e jornal que passaria a ser obrigatório que o condutor se submetesse ao “teste do bafômetro”. Discordo desta informação.
O art. 277 do CTB, encontra-se no Capítulo XVII, que trata das Medidas Administrativas; não se encontrando no Capítulo XV, que é destinado a estabelecer os deveres e as obrigações impostas aos condutores e proprietários de veículos. Assim, não se constitui em norma dirigida a estes, mas sim em determinação de procedimento funcional aos agentes fiscalizadores.

Entendo, assim, que a Lei criou um dever para o agente da autoridade de trânsito que, ao atender a um acidente ou ao fiscalizar um veículo, suspeitar que alguém dos condutores encontra-se em estado de embriaguez, deverá determinar ou providenciar para que um dos exames enumerados no referido artigo seja realizado.

A disjuntiva “ou”, prevista na parte final do art. 277, revela uma enumeração de exames que poderão ser realizados naquele que se encontrar sob a fundada suspeita de haver ingerido bebida alcoólica.

Entretanto, entendo que a revogação da Resolução nº 52/98 do CONTRAN por meio de Resolução de nº 81/98, também não impôs a obrigatoriedade de o cidadão submeter-se ao exame de ar alveolar, ou “teste do bafômetro”. Tanto que o art. 1º da Resolução de nº 81/98, dispõe que “a comprovação de que o condutor se acha impedido de dirigir […] será comprovada pelos seguintes procedimentos [….], enumerando, a seguir, em seus incisos, o teste em aparelho de ar alveolar, o exame clínico e exame realizado por laboratórios especializados.

Determina a péssima redação conferida ao art. 2º da Resolução nº 81/98 do CONTRAN: “É obrigatória a realização do exame de alcoolemia para as vítimas fatais de trânsito”. Percebe-se que a redação não permite definir quem será submetido, obrigatoriamente, ao exame, se a vítima fatal ou os condutores dos veículos envolvidos no acidente de trânsito do qual resultou vítima fatal. Entendo que a citada Resolução de nº 81/98, a partir do art. 2º, merece “os singelos funerais” de uma revogação administrativa.

Assim, a norma contida no art. 2º da Resolução 81/98 é dirigida ao Instituto de Criminalística (ou órgão equivalente, competente para realizar exame de necropsia e laudo de exame cadavérico, em caso de morte violenta), e refere-se, na realidade, às vítimas de atropelamento, com a finalidade de aferir a contribuição da vítima para o evento e a possível exclusão da responsabilidade do condutor do veículo.
Dessa forma, o CONTRAN teria criado um procedimento a ser adotado por órgão alheio ao Sistema Nacional de Trânsito, alterando, conforme o caso, procedimentos administrativos estabelecidos pelas Secretarias de Estado de Segurança Pública e da Legislação Processual Penal.

Àqueles que entendem que a norma contida no art. 2º é dirigida aos condutores dos veículos e não à vítima fatal, esclareço tratar-se de norma inconstitucional, ofendendo direitos e garantias fundamentais, constitucionalmente resguardados. Aos que optaram por direcionar a referida norma às vítimas fatais, terão recorrido à interpretação literal do texto, da qual não há como desviar.

O legislador do Código de Trânsito não quis criar esta obrigação. Um ano após a entrada em vigor do CTB, o CONTRAN, revogando uma resolução anterior, procurou criar uma obrigação por meio de norma administrativa.

Observa-se, ainda, que os artigos 3º, 4º e 8º da Resolução de nº 81/98 pouco acrescentam. Os demais confundem e revogaram a norma anterior.

Assim, não há dúvidas de que não há a obrigatoriedade de um cidadão submeter-se ao exame de alcoolemia; não caracterizando crime de desobediência o fato de o condutor suspeito não se submeter ao “teste do bafômetro”, pois existem outros exames que poderão ser realizados, entre eles o exame clínico e a perícia médico-legal, SÓ QUE NO PRESENTE CASO O ORA RECORRENTE FOI OBRIGADO A REALIZAR O TESTE DO BAFÔMETRO.

Ademais, como bem demonstrado acima, não paira dúvidas quando a arbitrariedade cometida pela Polícia Militar, ao constranger o condutor do veículo a se submeter a esse tipo de constrangimento, o que é vedado pelo art. 5º, inciso II da Constituição Federal de 1988.

Contudo, no Código Brasileiro de Trânsito não há comando legal que determine que o infrator esteja obrigado a abrir sua boca e permitir que se introduza nela – ou ele próprio o faça – qualquer instrumento destinado a medir-lhe teor alcoólico.

O cidadão não está obrigado a colaborar com a autoridade policial no que poderá reverter-lhe em evidente prejuízo processual: a produção antecipada de provas sem defesa.

Dir-se-ia que o infrator poderia ser preso por desobediência (art.330 do Código Penal), por recusar-se a submeter-se ao exame de bafômetro.

Mas não é o caso. O tipo penal citado tem como pressuposto que a ordem dada pela autoridade seja legal, isto é, prevista no ordenamento jurídico. Conforme supramencionado, esse comando legal inexiste no Código Brasileiro de Trânsito.
Além do que, é mais benéfico ser processado por desobidiência e defender-se amplamente em juízo do que produzir prova antecipada e sem defesa na fase policial.
O princípio que embasa tal fundamento é o mesmo que se encontra estatuído no art. 5º, LXIII, da Carta Federal: o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de “permanecer calado”, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado.
Ora, se o preso tem o direito de permanecer calado, isto é, de boca fechada, quando preso em flagrante delito, tanto mais terá direito de permanecer de boca fechada quando lhe pedirem para soprar o famigerado e irregular bafômetro.

Trata-se se princípio constitucional derivado do direito natural do cidadão, o recusar-se a introduzir o aparelho na própria boca e soprá-la, dessa forma, assinar sua própria sentença condenatória.

A Carta Magna de 1988 estabelece no seu artigo 5º, XLIX, que é assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral.

O conceito de estar preso é suficientemente abrangente para incluir quem está privado de seu direito de ir e vir, ainda que momentaneamente, como aquele que é “conduzido” ao IML, por exemplo, para submeter-se a coleta de sangue para exame etílico.

Diante da recusa do “preso” de emprestar seu braço ao médico para coleta de sangue, fico a imaginar se este ou agente da autoridade policial irá segurá-lo e, agarrado, forçá-lo a fazer algo que não quer!

A jurisprudência é mansa, pacífica e torrencial sobre e o caso em tela, senão vejamos:

“Recusa a fornecer sangue para exame de dosagem alcoólica. Inocorrência. Inocorre o crime de desobediência na hipótese de recusa do agente em fornecer sangue para pesquisa de dosagem alcoólica, vez que, em tempos de AIDS, não se pode compelir qualquer pessoa a ser extraído sangue em repartições públicas não especializadas, onde não é improvável que o empirismo, a falta de material ou de higiene possa pôr em risco a saúde do examinado, máxime não sendo esse exame imprescindível à constatação da embriaguez, se presente prova testemunhal”( TACRIM –SP – AC. 750.193 – Rel. Renato Nalini, j. 25.10.93) (grifo nosso)

Assim, Emérito Julgador, não pairam dúvidas, quanto à inexistência de previsão legal que obrigue o cidadão a este procedimento e nem se pode esperar dele que contribua com a autoridade na produção de provas contra si. O próprio Código de Ética Médica impediria o profissional de saúde de compartilhar dessa agressão aos direitos humanos do cidadão.

Interessante exposição do Prof. Antônio Scarance Fernandes (Processo Penal Constitucional, p.p. 261 e 262), ao tratar do tópico “O direito a não se auto-incriminar”:
Afirmou o ilustre Professor que passou a ser comum a invocação do princípio de que nenhum acusado ou suspeito pode ser forçado a produzir prova contra si mesmo (Convenção da Costa Rica, art. 8º, nº 2, alínea g – incorporação ao ordenamento jurídico brasileiro por meio do Decreto 676, de 06.11.1992), “em face do Código de Trânsito (Lei nº 9.503, de 23.09.1997) para justificar a possibilidade de recusa da pessoa a se submeter ao “bafômetro”, quando há suspeita de que estivesse dirigindo embriagada.
Afirma-se que essa imposição é ilegal, pois ninguém pode ser forçado a produzir prova contra si mesmo”. Acrescenta, ainda, o ilustre Doutor Scarance que “como decorrência desse direito do réu a não se incriminar não se admite que a eventual recusa de colaboração para produção de prova contra sua pessoa possa configurar crime de desobediência (CP, art. 330)” Trânsito Infrações e Crimes, Cassio Mattos Honorato, 1ª ed. Millennium Editora. (grifo nosso).

IV – DA INCONSTITUCIONALIDADE DO TESTE DE ALCOOLEMIA E O NOVO CÓDIGO DE TRÂNSITO

Muito apropriada e interessante a exposição do Dr. André Luiz Callegari, advogado e doutorado, inserto no IBCCrim nº 66, de Maio de 1998, a respeito de “A inconstitucionalidade do Teste de Alcoolemia e Novo Código de Trânsito”.
Ao desenvolver o tema, o douto advogado destacou três fundamentos para a sua tese: o princípio constitucional de presunção de inocência, a ilicitude da prova obtida com inobservância da garantia constitucional à intimidade, e a ilegalidade da prova em razão da ausência e da impossibilidade de contraprova (inobservância do princípio do contraditório e da ampla defesa).

Nesse mesmo sentido é a lição do ilustre Prof. Antônio Magalhães Gomes Filho: “[…] um verdadeiro modelo cognitivo de justiça penal pressupõe não apenas que a acusação seja confirmada por provas (nulla accusatio sine probatione), mas também o reconhecimento de poderes à defesa do acusado no procedimento probatório, especialmente o de produzir provas contrárias às da acusação (nulla probatio sine defensione) […]” (Op. cit., p.55).

Questiona o Dr. Callegari “se no momento em que o agente é detido e os policiais requerem que este se submeta à prova de alcoolemia através do “bafômetro” ou do exame de sangue, já seria possível o exercício ao direito de defesa, mesmo que ainda não ocorra a imputação formal do direito”. Compartilhando da mesma opinião, e do “entendimento que a nossa Carta Política, de modo implícito, garante tal direito através da presunção de inocência inscrito no art. 5º, LVII”.

Nos termos do artigo 8º, nº (com destaque para a alínea “g”), da Convenção Americana sobre Direitos Humanos (1969), também conhecida por “Pacto de São José da Costa Rica”, “Toda pessoa acusada de delito tem o direito a que se presuma sua inocência enquanto não se comprove legalmente sua culpa. Durante o processo, toda pessoa tem direito, em plena igualdade, às seguintes garantias mínimas […] direito de não ser obrigado a depor contra si mesma, nem a declarar-se culpada”.

Ressalta a Prof. Ada Pellegrini Grinover, após referir-se à Convenção e ao disposto no parágrafo 2º, do art. 5º, de nossa Constituição Federal, que “todas as garantias processuais penais da Convenção Americana integram., hoje, o sistema constitucional brasileiro, tendo o mesmo nível hierárquico das normas inscritas na Lei Maior.” (As Nulidades no Processo Penal, 1997, p.76).

Assim, como bem explanado acima, não pairam dúvidas quanto a não obrigatoriedade a submissão ao teste do famigerado bafômetro e aos exames de sangue e urina. É que tais exames contrariam a regra de que o suspeito da prática de infração não é obrigado a fazer prova contra si mesmo. O princípio do nemo tenetur se detegere, constante do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos de Nova Iorque e do Pacto de São José da Costa Rica, dos quais o Brasil é signatário e cujas regras foram incorporadas ao ordenamento jurídico brasileiro pelos Decretos nº 592, de 06.07.92 e 678, de 06.11.92, respectivamente, tem status de norma constitucional por força do art. 5º, parágrafo 2, da Constituição Federal.

Com efeito, o art. 14, inciso 3, letra “g” do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos estabelece a garantia de não obrigação da pessoa acusada de “depor contra si mesma, nem de confessar-se culpada”. E o art. 8, inciso 2, letra “g” do Pacto de São José da Costa Rica estabelece a garantia do direito de o acusado “não ser obrigado a depor contra si mesmo, nem declarar-se culpado”.

Decorre daí que, embora o princípio não se encontra encartado na CF, está ele inserido dentro da categoria de norma constitucional por força do parágrafo 2º, do art. 5º da CF, eis que, segundo prelecionamento de Ada P. Grinover et alii “todas as garantias processuais penais da Convenção Americana integram, hoje, o sistema constitucional brasileiro, tendo o mesmo nível hierárquico das normas inscritas na Lei Maior. Isto que dizer que as garantias constitucionais e as da Convenção Americana “(e também do Pacto de Direitos Civis e Políticos de Nova Iorque) interagem e se completam: e, na hipótese de uma ser mais ampla que outra, prevalecerá a que melhor assegure os direitos fundamentais” (As Nulidades no Processo Penal, RT, 6º ed., p. 76).
Na jurisprudência, como destacam Walter Cruz Swensson e Renato Swensson Neto (Procedimentos e prática de trânsito, Oliveira Mendes, 1998, pp. 80-81), prevalece o ponto de vista de que nenhum exame que implique intervenção corporal pode ser feito sem a concordância explícita da pessoa(O CONDUTOR NÃO CONCORDOU COM TAL TESTE, MAS FOI IMPELIDO A REALIZÁ-LO). Nesse sentido de que ninguém pode ser compelido a fazer qualquer exame que exija intervenção corporal já decidiu o STF no HC 71371-RS, Rel. Min. Marco Aurélio.

Por essas razões, entendemos que o motorista não é obrigado a submeter-se aos testes de alcoolemia (bafômetro, extração de sangue, exame de urina ou DNA e.g) em face do princípio de que ninguém pode ser obrigado a produzir prova contra si mesmo.

V – DO REQUERIMENTO.

Isto posto, requer ao Ilmo. Sr. Diretor da JARI do Departamento de Policia Rodoviário federal do Estado da Bahia, para que  CANCELE TAL INFRAÇÃO,  e a multa (cópia em anexo) julgado insubsistente conforme preceitua o art. 281, inciso I do C.B.T, e em razão do principio constitucional da ampla defesa e do contraditório como determina o art. 5º, inciso LX da CF/88, bem como ninguém é obrigado a produzir prova contra si mesmo, ainda em decorrência da ausência de previsão legal no Código de Trânsito Brasileiro que determine que o condutor se submeta ao famigerado e irregular “teste do bafômetro”, bem como seja carreado aos autos à copia do Certificado de Conformidade do “ bafômetro”, como determina a Resolução do Contran de nº 81/98 e a 109/99.

Por derradeiro, seja ainda concedido o EFEITO SUSPENSIVO, na forma do artigo 285, parágrafo terceiro da Lei Federal 9.503, de 23 de setembro de 1997.

Nestes termos

Pede e espera deferimento.

Luis Eduardo Magalhães – BA XX de março de 2009.

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