[Modelo] Contestação Assédio Moral e Horas Extras de Operador

EXCELENTÍSSIMO(a) SENHOR(a) DOUTOR(a) JUIZ(a) DA XXª VARA DO TRABALHO DE XXXXXXXXX – XX

Processo n.º:     XXXXXXX-XX.XXXX.X.XX.XXXX

XXXXXX Ltda., pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ XXXXXXXXX, por seu advogado signatário, instrumento de mandato incluso, com sede à XXXXXXXX, XXX – na cidade de XXXXXXXX–XX, local onde recebe notificações, comparece perante esse Meritíssimo Juízo para oferecer CONTESTAÇÃO à Reclamatória Trabalhista que lhe move XXXXXX de XXXXXXXX, mediante as razões que passa a expor:

I – DA SÍNTESE DO CONTRATO DE TRABALHO

O Autor alega que foi contratado pela Ré em XX/02/2015 para exercer a função de Operador de Empilhadeira, onde permaneceu até XX/12/2017, quando pediu demissão.

Assevera, ainda, ter sido exposto a assédio moral por parte de seus superiores, com exigências e críticas desproporcionais e humilhações públicas, o que teria ocasionado vício de consentimento no pedido de demissão realizado, além de abalo moral.

Por fim, afirma a existência de horas extras impagas, folgas e intervalos não usufruídos, bem como decorrentes de deslocamento.

Diante disso, e sem razão, o Autor vem a Juízo requerer: a) Nulidade do pedido de demissão e sua conversão em dispensa imotivada; b) o pagamento das respectivas verbas rescisórias e demais obrigações; c) indenização por danos morais; d) horas extras laboradas além da 8ª diária; e) juros e correção monetária; f) honorários advocatícios.

Porém, em que pesem os fundamentos da inicial, as pretensões do Autor não merecem prosperar, conforme será demonstrado a seguir.

Impugna-se, desde já, a integralidade da pretensão e as alegações feitas.

II – PRELIMINARMENTE

1) Da aplicação da lei n.° 13.467/2017

Considerando a presente reclamatória trabalhista ter sido ajuizada em XX de abril de 2018, obrigatoriamente devem ser aplicadas as novas regras processuais trazidas pela Lei n.° 13.467/2017, que entrou em vigor 11 de novembro de 2017, em especial às relativas aos ônus de sucumbência.

Isso, porque o reclamante postula diversas verbas trabalhistas que já lhe foram corretamente pagas, bem como postula verbas às quais não faz jus, conforme será demonstrado em tópico próprio.

Diante disso, requer seja, ao final, o reclamante condenado ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios, nos limites de sua sucumbência, com base no artigo 791-A, e ao pagamento dos honorários periciais, com fundamento no artigo 790-B, ambos da Consolidação das Leis do Trabalho, ainda que beneficiário da justiça gratuita.

2) Da inépcia da exordial

Preliminarmente, cumpre sopesar que a inicial é inepta no que tange ao pedido de horas extras, porque não as quantifica na causa de pedir.

A inicial é inepta também quanto ao alegado assédio moral, já que em momento algum refere situação precisa (dia, hora, local) em que tenha ocorrido ofensas ao mesmo – haja vista que um momento de dor e sofrimento se houvesse ocorrido jamais seria esquecido pela vítima com detalhes, mais uma vez, não há causa de pedir.

Sendo assim e com base no artigo 330, inciso I, c/c o parágrafo 1º, incisos I e II, do mesmo artigo, tem-se que a petição inicial será indeferida quando for inepta, visto lhe faltar a causa de pedir.

Desta feita, requerer-se o indeferimento da petição inicial com fundamento na inépcia por falta de pedido, e assim extinguir o processo sem resolução de mérito, nos exatos termos do artigo 485, inciso I, combinado com o artigo 330, inciso I, e parágrafo 1º incisos I e II, ambos do CPC.

III – NO MÉRITO

1) Do alegado assédio moral

Conforme se extrai das alegações iniciais, afirma o Autor que esteve exposto a situações que caracterizariam o assédio moral “com exigências desproporcionais, críticas e humilhações públicas no setor de trabalho, ferindo o direito ao respeito a sua pessoa física e moralmente, incluindo o decoro e o prestígio pessoal e profissional”.

Diante de tais fatos, afirma a ocorrência de dano extrapatrimonial, pugnando pela condenação da Ré ao pagamento de indenização. Além disso, que os fatos trazidos o teriam forçado a realizar o pedido de demissão, requerendo a sua  nulidade e a conversão em dispensa imotivada.

Entretanto, sem razão o Reclamante.

Primeiramente, cumpre destacar que o Autor, bem como qualquer outro funcionário, nunca foi tratado da maneira descrita na peça de ingresso.

Diversamente do alegado, o Reclamante nunca foi cobrado ou criticado de forma desproporcional, tampouco humilhado por qualquer de seus superiores hierárquicos.

Tanto é verdade, que não aponta sequer uma situação específica que tivesse ocasionado o alegado dano, deixando, inclusive, de apontar o nome do superior que teria praticado tais atos.

Assim, pugna por indenização por danos morais de forma genérica, sem fundamentar o motivo, se limitando a aduzir que sofreu prejuízos de natureza moral sem sequer apontar de fato quais seriam os argumentos jurídicos que caracterizam o dever de reparação.

Convém destacar que a Ré sempre zelou pelo bem estar de seus empregados, e que não houve qualquer caso de destrato, tampouco qualquer constrangimento, humilhação ou outras situações que poderiam ensejar a indenização pretendida.

Tais documentos, por si só, deixam clara a inexistência de qualquer situação praticada pela Reclamada que pudesse caracterizar o dano moral alegado e, por conseguinte, colocam em dúvida os argumentos trazidos pelo Autor.

Primeiramente, cabe demonstrar que o inciso X do art. 5º da CF menciona que “são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação”.

Consoante o conceito apresentado por Wilson de Melo da Silva, configura o dano moral aquela lesão sofrida “pelo sujeito físico ou pessoa natural de direito em seu patrimônio ideal, entendendo-se por patrimônio ideal o conjunto de tudo aquilo que não seja suscetível de valor econômico”. (Apud Silvio Luís Birolli. in O Dano Moral e o Direito do Trabalho, 1999.)

Nesse aspecto é possível afirmar que a lesão ensejadora da caracterização do dano moral é aquela que atinge e fere o direito à personalidade (aí compreendido o direito à vida, à integridade corporal, à intimidade, à imagem, ao nome, à capacidade, etc.).

Conforme resume Hélio Antônio Bittencourt Santos, in Mal-estar no Trabalho: redefinindo o assédio moral. (2002): O dano moral é o que reflete no aspecto interno do ser humano, lesa valores e idéias, causa dor psicológica, ofende a paz  interior, agride as crenças íntimas.

Pelos argumentos e provas apresentados, se verifica que não houve qualquer agressão ao patrimônio íntimo e psicológico da Reclamante, tampouco abalo moral a ser indenizado, que tenha sido originado pelas atitudes da Reclamada ou de seus prepostos.

De toda sorte, os artigos 186 e 927 do Código Civil delimitam a responsabilidade civil genericamente considerada pelo direito pátrio, tendo por regra fundamental o ato ilícito, acrescido de culpa, tendo por fundamento o princípio de segurança jurídica.

Contudo, não é possível perceber requisitos atinentes à caracterização do abalo moral, a teor do previsto nos arts. 927 e 186 ambos do Código Civil.

Versam os dispositivos:

Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.

Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.

Com efeito, da conjugação dos dois artigos, pode-se inferir os quatro pressupostos indispensáveis à observação do dano moral, no caso concreto, quais sejam: ato ilícito, culpabilidade, dano e nexo causal. Nenhum desses pressupostos foi praticado pela Ré.

Excelência, as alegações do Autor são completamente absurdas e destituídas de suporte fático-probatório, porque ele mesmo não se desincumbiu do ônus probatório que lhe cabe, a teor do art. 818 da CLT e do art. 373, inciso I, do CPC.

Para caracterização do dano moral, é imprescindível sua comprovação.

Entretanto, o Autor não trouxe aos autos nenhuma prova do fato, bem como de dor e sofrimento que tais fatos poderiam ter gerado.

De fato, o Autor não logrou demonstrar o assédio moral sofrido, porque, logicamente, não sofreu dano algum.

In verbis, o dispositivo mencionado:

Art. 818. O ônus da prova incumbe:

I – ao reclamante, quanto ao fato constitutivo do seu direito;

Destaque-se que as alegações do Autor estão cabalmente infundadas e carreadas de inverdades, uma vez que tais alegações jamais ocorreram.

Colhe-se da jurisprudência:

INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. NÃO-CARACTERIZAÇÃO. A condenação ao pagamento de indenização por dano moral está condicionada à coexistência de três elementos: o ato ilícito, o dano sofrido pelo empregado e o nexo de causalidade entre ambos. Se o empregado não se desincumbe do seu ônus de provar que houve, no ambiente de trabalho, conduta apta a caracterizar dano indenizável, inviabiliza o reconhecimento do direito à percepção da indenização correspondente.

(TRT-12, RO 00012644720145120052, 3ª Turma, Relator: José Ernesto Manzi, Data de publicação: 18/08/2015)

Especificamente quanto ao assédio moral, este também depende de prova de sua ocorrência, conforme se colhe da jurisprudência:

ASSÉDIO MORAL NÃO COMPROVADO. INDENIZAÇÃO INDEVIDA. A figura do assédio moral se consubstancia na pressão psicológica do empregador ou preposto, com caráter não eventual, na busca de fazer dos constrangimentos perpetrados no trabalho, instrumento de verdadeira coação, para obtenção de maior produtividade ou mesmo para ensejar a iniciativa do empregado em rescindir o seu contrato de trabalho. O trabalhador passa a ser vítima de um ambiente de insustentável instabilidade emocional. Logo, ao aplicador do direito cabe analisar as circunstâncias e particularidades do caso concreto, à luz dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Assim, havendo comprovação nos autos quanto ao tratamento humilhante dispensado ao empregado e a culpa do empregador, necessária a condenação ao pagamento de reparação por danos morais. Todavia, não restou comprovado nos autos qualquer tratamento inadequado dispensado ao demandante. Apelo do autor a que se nega provimento. (TRT-2 – RO 00025052120135020262 SP 00025052120135020262 A28, Rel. Valdir Florindo, Data de Julgamento: 10/02/2015, 6ª Turma, Publicado em: 23/02/2015).

 ASSÉDIO MORAL NÃO COMPROVADO. INDENIZAÇÃO INDEVIDA. A caracterização do assédio moral no ambiente de trabalho ocorre quando há exposição do trabalhador situações humilhantes e constrangedoras, repetitivas e prolongadas durante a jornada de trabalho. A ausência de prova dos fatos geradores do assédio moral apontado pelo empregado torna indevida a indenização a referido título. (TRT-12 – RO 00030349020145120047 SC 0003034-90.2014.5.12.0047, Rel. Maria De Lourdes Leiria, 3ª Turma, Publicado em: 29/10/2015)

O assédio moral é definido pela doutrina como a exposição do trabalhador a situações humilhantes e constrangedoras, repetitivas e prolongadas durante a jornada de trabalho e no exercício de suas funções, sendo mais comuns em relações hierárquicas autoritárias e assimétricas, em que predominam condutas negativas, relações desumanas e antiéticas de longa duração, de um ou mais chefes dirigida a um ou mais subordinados, desestabilizando a relação da vítima com o ambiente de trabalho e a organização, forçando-o a desistir do emprego. Trata-se da exposição ao vexame ou constrangimento do funcionário perante os demais.

Assim, repisa-se, definitivamente não há como prosperar a alegação de assédio/dano moral, pelo que inexistentes os requisitos ensejadores da responsabilização civil extrapatrimonial (ato ilícito, nexo causal, dano e culpa em sentido amplo), restando prejudicada, de conseguinte, a averiguação do nexo causal, razão pela qual se deve afastar qualquer condenação pecuniária à Ré.

Diante disso, é improcedente a pretensão do Autor, porque não demonstrou motivação suficiente para requerer a condenação da Ré em danos morais, e conforme entendimento supracitado, a falta de demonstração de qualquer um dos requisitos enseja em indeferimento do pedido de indenização.

Nesse sentido, é cristalina a inexistência de qualquer fator determinante passível de indenização por dano moral, visto que, notória a intenção do Autor de perquirir enriquecimento ilícito em detrimento de outrem.

Em artigo produzido por Alessandro Meyer da Fonseca, há menção do fenômeno da banalização do dono moral, senão vejamos:

“Atualmente vemos a banalização do instituto do dano moral, principalmente e sede de juizados especiais, onde qualquer simples discussão, qualquer espera em uma fila, qualquer fato que sequer foge a normalidade, que quando muito se caracterizam como mero constrangimento geram ações de indenizações por danos morais sem fundamento, e algumas dessas ações são julgadas procedentes sem a aferição dos requisitos essenciais da responsabilidade civil e do próprio dano moral.”

Essa enxurrada de ações por supostos danos morais, instituto este que a partir da Constituição Federal de 1988 tomou-se de grande relevância no ordenamento jurídico brasileiro, não pode ser desvirtuado, chegando-se ao ponto da banalização, incentivando a já famosa indústria do dano moral.

No mesmo sentido, atualmente é notória e espantosa a existência de diversos pedidos inócuos e extremamente oportunistas em relação ao direito de indenizações, sendo que sobrecarregam a máquina judiciária sem demonstração cabal de violação à integridade física, psíquica e moral.

Desde já, a Ré impugna a pretensão de indenização por danos morais, porque não houve ato ilícito, tampouco dano e nexo causal, sendo o indeferimento do pedido “X” da inicial medida de rigor.

2) Da nulidade do pedido de demissão

Afirma o Autor que o assédio moral ao qual esteve exposto teria ocasionado vício de consentimento no pedido de demissão formulado, sob o parco argumento de que teria sido obrigado a pedir demissão diante das atitudes da Reclamada.

Entretanto, quanto ao pedido de demissão, o Autor não aponta qualquer situação capaz de caracterizar o vício de consentimento, bem como seus argumentos, além de genéricos, são inverídicos e incapazes de implicar na reversão do pedido de demissão em dispensa imotivada.

Logo, não merecem acolhimento.

Conforme documentos em anexo, o Autor teve seu término contratual na data de XX/12/2017, cujo rompimento ocorreu a pedido do Autor formulado na mesma data, sem qualquer interferência, coação ou vício de consentimento praticado pela Reclamada.

O Autor expressou sua vontade de modo lúcido e consciente, conforme carta elaborada de próprio punho anexa, onde, inclusive, menciona que o desligamento se dava por motivos pessoais, razão pela qual não há que se falar em nulidade do pedido de demissão.

Ao contrário do alegado na exordial, em clara e inequívoca litigância de má-fé, o Autor optou, livre de quaisquer vícios, por encerrar seu contrato, tendo a Reclamada feito o comunicado por sua solicitação, posteriormente firmado sem vícios e coações, conforme documentos em anexo.

O requerimento de ruptura do contrato se deu diante de ato volitivo válido e regular, inexistindo qualquer vício de consentimento capaz de invalidá-lo.

O Autor é alfabetizado, sabendo ler e escrever, e tem plenas condições psicológicas de discernimento – tanto que firmou procuração ampla, com plenos poderes ao seu Procurador na presente causa. Ainda que assim não fosse, quando ocorre qualquer tipo de desligamento na Reclamada, os responsáveis pelo procedimento informam verbalmente antes da assinatura dos documentos o conteúdo destes, bem como o documento somente é confeccionado após a pessoa manifestar seu desejo de desligamento.

Repita-se. Não houve qualquer ameaça, pressão ou induzimento a erro por parte da Reclamada que provocasse o pedido de demissão.

O fato é que o Autor pediu demissão e agora requer o pagamento de verbas rescisórias e demais vantagens decorrentes da dispensa imotivada.

Ora Excelência, as alegações do Reclamante são no mínimo contraditórias, diante da declaração preenchida de próprio punho por ela e do que ora alega na exordial.

O Autor é maior, capaz e ciente de seus atos, não podendo alegar desconhecimento da lei para seu descumprimento. Assinou todos os documentos, não tendo feito nenhuma manifestação contrária a seu pedido de demissão.

Em seu livre arbítrio, decidiu tomar a iniciativa de cessação do vínculo de forma unilateral.

Inobstante, não se ignora que o vício de consentimento invalida a conduta da parte viciada, mas, para tanto, deve haver prova inequívoca de sua ocorrência, pois se trata de exceção à regra.

É totalmente descabido requerer a nulidade do pedido de demissão sem comprovar que tenha havido neste pedido algum vicio de consentimento, ônus do Autor.

Em se tratando de fato constitutivo do direito, cabe à Reclamante fazer prova do vício de consentimento no pedido de demissão, conforme determina o artigo 818 da CLT:

Art. 818 – O ônus da prova incumbe:

I – ao reclamante, quanto ao fato constitutivo de seu direito;

Nestes termos, colhe-se da jurisprudência:

NULIDADE DO PEDIDO DE DEMISSÃO. NECESSIDADE DE PROVA DO VÍCIO DE CONSENTIMENTO. O rompimento do contrato de trabalho é um direito potestativo do empregado, sem que oseu exercício implique atribuição de culpa ao empregador. O vício de consentimento invalida a conduta da parte viciada, mas, para tanto, deve haver prova inequívoca, pois se trata de exceção à regra. Os motivos íntimos que levaram o empregado a resilir o contrato de trabalho (manifestação unilateral de vontade) não são relevantes, se ausentes fatores externos que lhe tenham incutado fundado temor de dano iminente e considerável (inteligência dos arts 110 e 151, Código Civil). O mero descontentamento com as condições de trabalho não configura vício de vontade. (TRT2 – RO 00019872820125020048 SP 00019872820125020048 A28 – Relator(a): Francisco Ferreira Jorge Neto – 14ª Turma – Publicação: 17/10/2014)

PEDIDO DE DEMISSÃO. CONVERSÃO PEDIDO DE DEMISSÃO. ATO JURÍDICO PERFEITO E ACABADO. CONVERSÃO EM DISPENSA IMOTIVADA. AUSÊNCIA DE PROVA DE VÍCIO DE CONSENTIMENTO. IMPOSSIBILIDADE. Sentindo-se o empregado prejudicado de forma tal que impossibilite a manutenção do vínculo de emprego, deve fazer uso da medida que a lei põe à sua disposição, qual seja, requerer em juízo a rescisão indireta do contrato de trabalho, que permite, em algumas hipóteses, a suspensão imediata das atividades laborais. Dessa forma, não pode a autora, após a rescisão contratual perfectibilizada, buscar reverter judicialmente o pedido de demissão sem nenhuma prova de coação ou outro vício capaz de tornar nula a manifestação de vontade externada naquela oportunidade. (RO 03412-2007-002-12-00-3, Rel. Juíza Gisele Pereira Alexandrino, publicado no TRTSC/DOE de 26.08.2008). (TRT12 – Processo: Nº 0003481-88.2013.5.12.0055 – Juiz Marcos Vinicio Zanchetta – Publicado no TRTSC/DOE em 27-11-2014)

Conforme se observa dos arestos supracitados, para que se acolha o requerimento de reversão do pedido de demissão, deve estar cabalmente demonstrada a ocorrência de vício de consentimento, o que, definitivamente, não ocorre nos autos.

Por todo o exposto, deve ser julgado improcedente o pleito de reversão do pedido de demissão e pagamento das verbas e demais obrigações decorrentes (FGTS + 40%, liberação de guias do FGTS e seguro desemprego).

3) Das horas extras

O Autor alegou ter sido contratado para exercer escala 6×2, das 7h30min às 15h35min, a qual era seguidamente elastecida, sem receber qualquer adicional.

Assevera, ainda, que nunca conseguia folgar os 2 dias a que tinha direito. Além disso, que ficava até 45 dias sem folgas aos finais de semana, já que era convocado para retornar à Empresa Ré na sua folga.

Diante disso, requer o pagamento de horas extras excedentes à 8ª diária, com os adicionais legais e seus reflexos.

No entanto, tal alegação não pode prosperar.

O Autor foi contratado para laborar em escala 6×1, de segunda a sábado, das 15h15min às 23h35min, com 1 (uma) hora de intervalo, com jornada diária de 7h20min e 44 horas semanais.

A partir de XX/08/2015, o Autor passou a laborar em escala 6×2 (a cada 6 dias trabalhados usufruía de 2 folgas), das 7h15min às 15h35min, também com uma hora de intervalo para repouso e alimentação.

Por esta escala assumida pelo Reclamante, por óbvio, havia um tempo maior entre as folgas que abarcavam todo o final de semana. Contudo, é totalmente inverídica a alegação de que durante o período de folga era convocado a trabalhar, conforme folhas ponto conferidas e assinadas pelo próprio Autor.

No regime de escala 6×2, significa que o Reclamante trabalhava 06 dias e folgava 02 dias, de modo que a folga coincidia com o domingo em média duas vezes a cada cinco semanas, e nas semanas em que se trabalhava nos domingos e feriados, havia folga compensatória inerente ao regime de escala, de modo que havia a compensação pelos domingos e feriados trabalhados.

Ademais, impende destacar que a escala 6×2 é plenamente admitida, bem como que os domingos laborados não ensejam pagamento em dobro, conforme se extrai da jurisprudência do E. TST:

I – AGRAVO DE INSTRUMENTO – DESERÇÃO – JORNADA – SISTEMA DE TRABALHO 6 X 2 – REPOUSO SEMANAL REMUNERADO – DOMINGO 1. Não resta caracterizada a deserção reconhecida no despacho denegatório, uma vez que as custas foram recolhidas no montante devido. Aplicação da Orientação Jurisprudencial nº 282 da SBDI-1. 2. Ante possível contrariedade à Súmula nº 146 do TST, dá-se provimento ao Agravo de Instrumento para determinar o processamento do recurso denegado. II – RECURSO DE REVISTA – JORNADA – SISTEMA DE TRABALHO 6 X 2 – REPOUSO SEMANAL REMUNERADO – DOMINGO Uma vez que a Reclamante trabalhava em regime de escala 6 x 2 e que havia a concessão de 1 (um) dia por semana a título de repouso semanal remunerado, sendo certo, ainda, que este dia recaía em domingo em um dos períodos – a cada quarenta e cinco dias de trabalho -, não há como se determinar o pagamento em dobro dos domingos, pois já concedida a folga semanal. Inteligência da Súmula nº 146 do TST. Recurso de Revista conhecido e provido. (TST – RR 8565820135090122, 8ª Turma, Rel. João Pedro Silvestrin, publicado em 20/03/2015).

Portanto, mais uma vez, tem-se que as alegações contidas na inicial são totalmente fantasiosas, pois não se extrai dos cartões ponto (devidamente conferidos e assinados pelo Autor), que este tenha permanecido 45 dias sem folga aos finais de semana, já que gozou de, no mínimo, um domingo por mês.

Tanto é que, em algumas oportunidades, mesmo laborando no domingo em decorrência de sua jornada contratual, o Reclamante recebeu este com adicional 100%, como é o caso do dia 13/09/2015 e dos feriados laborados.

Basta uma simples análise nos cartões de ponto para constatar que, além de o Autor possuir turnos fixos de trabalho, quando laborava em jornada extraordinária, percebia tal adicional, que inclusive já lhe foram pagos, inclusive sobre as horas noturnas (Demonstrativo de Pagamento em anexo).

Veja Excelência, o cartão ponto apresentado corresponde à jornada efetivamente laborada pelo Autor, além de apontar expressamente a jornada extraordinária eventualmente realizada e que era paga no fechamento da folha de pagamento, como demonstram os comprovantes. Tudo anexo, a improcedência é manifesta.

Portanto, verifica-se que o Autor tenta, mais uma vez, ludibriar o Juízo, porquanto, além de despreocupar-se em relatar do “como” ou “quando” eram realizadas essas supostas horas extras, somente alegou que realizava jornada de trabalho acima do contratado, o que, pelos documentos aqui trazidos, comprova-se sua inverdade.

Outrossim, as eventuais horas extras realizadas pelo obreiro foram devidamente anotadas nos cartões ponto e, consequentemente pagas, conforme nitidamente pode ser verificado através dos recibos de pagamentos anexos.

Não bastasse todo o alegado, importante ainda é relatar que não pode o Autor simplesmente requerer o pagamento de horas extras ao esmo, e utilizar de alegações infundadas para alcançar tal objetivo. Pertence a si o ônus de demonstrar o labor extraordinário.

Colhe-se do nobre e correto posicionamento do TRT da 4ª Região:

HORAS EXTRAS. ÔNUS DA PROVA. Controles de ponto trazidos aos autos pelo empregador, firmados pelo empregado e que contêm registros de horários variáveis, gozam de presunção de veracidade, sendo do empregado o ônus de produzir prova da existência de labor extraordinário impago. (TRT-4 – RO 00007011720145040233, Relator: FERNANDO LUIZ DE MOURA CASSAL, 6ª. TURMA, DJ 09/11/2016.)

Dessa forma, tendo em vista as folhas de ponto anexas que comprovam a jornada dentro dos limites legais pelo Autor e/ou pagamento devido de horas extras quando necessário, bem como a ausência de prova em sentido contrário, a improcedência da presente demanda é medida que se impõe.

Portanto, verifica-se que o Autor não faz jus ao pleito de horas extras, por isso requer desde já a improcedência do pedido e seus reflexos.

De qualquer sorte, caso deferidas horas extras ao Reclamante, necessário observar o limite imposto pela inicial, qual seja: “Condenar a Reclamada ao pagamento das horas extras laboradas além da 8ª diária (…)”.

4) Do pedido de assistência judiciária gratuita e honorários advocatícios

O reclamante postula a concessão do benefício da assistência judiciária gratuita, sob o argumento de não ter condições de arcar com as despesas do processo.

Contudo, para se perceber o direito da gratuidade de justiça, o artigo 790, § 3º, da Consolidação das Leis do Trabalho, elenca um requisito objetivo, conforme redação abaixo transcrita:

Art. 790. Nas Varas do Trabalho, nos Juízos de Direito, nos Tribunais e no Tribunal Superior do Trabalho, a forma de pagamento das custas e emolumentos obedecerá às instruções que serão expedidas pelo Tribunal Superior do Trabalho.

§ 3º É facultado aos juízes, órgãos julgadores e presidentes dos tribunais do trabalho de qualquer instância conceder, a requerimento ou de ofício, o benefício da justiça gratuita, inclusive quanto a traslados e instrumentos, àqueles que perceberem salário igual ou inferior a 40% (quarenta por cento) do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social.

Não comprovou o referido requisito elencado pela Lei, motivo pelo qual seu pedido de gratuidade de justiça deve ser julgado improcedente, condenando-se a reclamante ao pagamento das custas processuais.

Continuamente, no que se refere ao pedido de condenação da reclamada ao pagamento de honorários advocatícios, melhor sorte não lhe assiste.

Os pedidos da reclamante, diante da completa ausência de comprovação, deverão ser julgados improcedentes, motivo pelo qual deverá ser condenada, ainda, a pagar aos patronos da reclamada honorários advocatícios de sucumbência.

Direito intertemporal: Em caso de não aplicação das regras da reforma trabalhista, os pedidos de gratuidade judiciária e honorários advocatícios deverão ser julgados improcedentes consoante fundamentação a seguir.

Para perceber o direito à gratuidade judiciária, o reclamante deveria preencher requisitos indispensáveis à sua caracterização e estar representado pelo Sindicato Profissional, como dispõe o artigo 14, § 1º da Lei 5.584/70, o que não ocorre no caso em testilha, haja vista a ausência de credencial da entidade de classe nos autos.

Outrossim, porque não demonstrado nos autos a ausência de condições de arcar com as custas do processo, haja vista apenas pautar que não tem condições de arcar com as despesas processuais, o que pode não condizer a realidade, não sendo devida a concessão do competente pedido.

Desta forma, pugna a reclamada pelo indeferimento do pedido de gratuidade judiciária formulado pelo reclamante, requerendo a sua condenação ao pagamento de custas processuais.

Não prospera também o pedido da reclamante de condenação da reclamada ao pagamento de honorários advocatícios. O jus postulandi previsto no artigo 791 da Consolidação das Leis do Trabalho não foi revogado pela atual Constituição Federal, uma vez que o referido texto constitucional está adstrito aos limites da CLT e das leis ordinárias específicas.

Assim, continua em vigor o princípio do artigo 14 da Lei 5.584/70, acrescido dos requisitos aplicáveis a esta Justiça Especializada o princípio da sucumbência estabelecido no artigo 20 do CPC. Não bastasse, há que serem observadas as Súmulas 219 e 329, do Colendo TST:

Nº 219. Honorários Advocatícios. Hipótese de Cabimento. (incorporada a Orientação Jurisprudencial nº 27 da SDI-II, Res. 137/05 – DJ 22.8.05)

I – Na Justiça do Trabalho, a condenação ao pagamento de honorários advocatícios, nunca superiores a 15% (quinze por cento), não decorre pura e simplesmente da sucumbência, devendo a parte estar assistida por sindicato da categoria profissional e comprovar a percepção de salário inferior ao dobro do salário mínimo ou encontrar-se em situação econômica que não lhe permita demandar sem prejuízo do próprio sustento ou da respectiva família. (ex-Súmula nº 219 – Res. 14/1985, DJU 19.9.1985)

II – É incabível a condenação ao pagamento de honorários advocatícios em ação rescisória no processo trabalhista, salvo se preenchidos os requisitos da Lei nº 5.584/70. (ex-OJ SDI-II nº 27 – inserida em 20.9.00).

Nº 329. Honorários advocatícios. Art. 133 da CF/1988.

Mesmo após a promulgação da CF/1988, permanece válido o entendimento consubstanciado no Enunciado nº 219 do Tribunal Superior do Trabalho.

Desta forma, deve a reclamante fazer-se representar pelo Sindicato Profissional de sua categoria, o qual terá direito aos honorários advocatícios, haja vista superveniente assistência dada aos seus assistidos.

Pelo exposto, os pedidos devem ser julgados improcedentes, devendo o reclamante ser condenada ao pagamento dos honorários advocatícios em favor dos patronos da reclamada e das custas processuais.

Por fim, impugnam-se os pedidos contidos nos itens “x”, “x” e “x” da inicial, por despropositados e impertinentes, não merecendo a procedência.

5) Da exibição de documentos

Por oportuno, frise-se que todos os documentos acostados aos autos são suficientes para comprovar a inexistência de fundamento das alegações da Reclamante, inclusive os ora juntados.

A despeito de a Reclamante não ter cumprido os requisitos elencados no artigo 356 do CPC, ressalta-se que o Reclamado, junta nesta oportunidade todos os documentos necessários ao julgamento da lide.

Além disso, compete a Reclamante comprovar o alegado, conforme se argumenta abaixo.

Requer, outrossim, seja permitido ao Reclamado juntar na fase de execução os documentos eventualmente necessários à liquidação de sentença.

6) Impugnação aos documentos

Impugnam-se os documentos juntados pelo Reclamante, pois não são hábeis a provar as suas alegações. Tais documentos, ao contrário do pretendido pela parte Reclamante, são inclusive suporte para a presente defesa.

Impugnam-se os subsídios jurisprudenciais juntados com a petição inicial porquanto as mesmas versam sobre suporte fático diverso do contido nos presentes autos.

IV – DOS PEDIDOS

Requer seja a pretensão da Reclamante julgada TOTALMENTE IMPROCEDENTE no mérito em relação a todos os pedidos constantes da inicial, principais, sucessivos e acessórios, pelos fatos e fundamentos jurídicos sustentados no decorrer da presente peça processual, que deverão ser considerados como aqui transcritos a fim de alicerçar o presente pedido.

Por cautela, requer, na eventual procedência da ação, sejam deferidos os abatimentos/deduções de eventuais valores já pagos ao Reclamante em relação às verbas pleiteadas na inicial.

REQUER, ad argumentandum tantum, na hipótese de eventual condenação no pagamento de qualquer item no pedido, o deferimento dos competentes descontos para o Imposto de Renda e Previdência Social.

Requer que o Reclamante apresente a última declaração de imposto de renda para fins de AJG.

Requer, finalmente, seja permitido ao Reclamado a possibilidade de demonstrar os fatos alegados por meio de todas as provas em Direito admitidas, mormente a testemunhal, documental e a pericial.

O advogado signatário declara serem autênticas as cópias dos documentos ora juntadas aos autos, conforme art. 830 da CLT.

O Reclamado impugna na totalidade a documentação juntada aos autos pelo Reclamante, haja vista que imprestável para fazer prova da pretensão contida na presente Reclamatória.

Termos em que pede e espera deferimento.

XXXXXXXXXX, XX de dezembro de 2018.

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OAB/XX nº. XX.XXX