[Modelo] Contestação: Vínculo Empregatício e Diferenças Salariais

EXCELENTÍSSIMO(a) SENHOR(a) DOUTOR(a) JUIZ(a) DA ____ VARA DO TRABALHO DE RECIFE– PE

Processo nº XXXXXXX

______________________, já qualificado nos autos do processo em epígrafe, vem respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, por sua procuradora signatária, apresentar

CONTESTAÇÃO

à Reclamatória Trabalhista que lhe move ______________________, pelas razões de fato e de direito que seguem.

1 – DA AÇÃO PROPOSTA

Alega o reclamante que laborou como representante para o reclamado no período de 29 de dezembro de 2009 a 30 de agosto de 2010 e que, apesar de prestar serviços de forma continuada, mediante subordinação e recebimento de salário, não teve a carteira de trabalho assinada. Refere que foi ajustado um salário mensal de R$ 5.000,00 e mais 15% sobre o valor dos contratos com a ______________.

Contudo, razão não lhe assiste, como se passa a demonstrar.

2 – PRELIMINARMENTE

2.1 – Exceção de Incompetência Absoluta

A natureza da causa, a coisa julgada e, consequentemente, a competência do Poder Judiciário para a apreciação e julgamento da demanda são determinados em razão do provimento requerido pelo Reclamante na petição inicial.

O provimento jurisdicional perseguido pelo Autor tem cunho indenizatório decorrente da relação comercial mantida entre as partes. No entanto, ele está fundamentado em princípios de Justiça do Trabalho, sob a equivocada alegação de existência de vínculo empregatício entre as partes.

Como demonstram os documentos anexados a presente, não houve jamais contrato empregatício com o Autor, mas sim contratação com a empresa de sociedade empresária limitada ______________________ ME, inscrita no CNPJ XXXXXXXXXX, da qual o Reclamante é sócio gerente e cujo endereço é idêntico ao lançado na exordial.

O “TERMO DE PARCERIA E COOPERAÇÃO TÉCNICA E FINANCEIRA” confeccionado pelo próprio Autor e encaminhado ao Contestante via e-mail, em anexo, deixam clara a relação comercial entre empresas. Explica-se que a falta de assinatura na cópia se deve ao fato do Autor NUNCA ter remetido à Olinda a via do 1º Contratante.

A própria inicial, mesmo distorcendo a realidade, ainda torna possível observar nos entremeios a confirmação do acima exposto, pois refere na fl. 02 a contratação como “representante”.

Assim, tendo em vista que a Justiça Especializada do Trabalho foi instituída e organizada para dirimir conflitos decorrentes da relação de trabalho – com base na CLT e na legislação especial de trabalhista – e não para apreciar e julgar matérias atinentes às relações comerciais, como a mantida entre os litigantes, a presente reclamatória deverá ser julgada extinta sem a apreciação do mérito.

Considerando a incompetência absoluta “ratione materiae” da Justiça do Trabalho para processar e julgar pretensão decorrente da relação comercial fundamentada em lei civil (contrato de prestação de serviços), impõe-se a extinção do processo sem apreciação do mérito.

3 – MÉRITO

3.1 – Da relação jurídica havida entre os litigantes

Para a eventual hipótese de ser ultrapassada a preliminar arguida, passa-se a contestar o mérito da ação.

O Reclamante não mantinha vínculo empregatício com o Reclamado. O transcurso natural da instrução processual trará evidências incontestáveis do quão infundado é o pedido, que visa, pura e simplesmente, obter enriquecimento ilícito que, certamente, o Poder Judiciário não poderá dar acolhida.

A narrativa constante na exordial evidencia, igualmente, a manifesta má-fé do Reclamante, na medida em que pretende confundir essa MM. Vara, alegando que mantinha relação de emprego com o Reclamado, cujo registro em CTPS deixou de ser efetivado.

A única vinculação que existiu, repita-se, foi de cunho empresarial e comercial, de tal sorte que a prestação de serviço ocorreu sob a forma de parceria e independentemente de qualquer subordinação ou dependência econômica, que pudesse caracterizar relação de emprego.

O Contestante foi vencedor de processo licitatório promovido para prestação de serviços à Fundação ___________ do Trabalho e Ação Social – ______________. Em dezembro de 2009, pelas necessidades e especificidades para cumprimento dos contratos, o diretor da própria ______________ indicou a EMPRESA DA QUAL O RECLAMANTE É SÓCIO, ______________, como prestadora de serviços de apoio e assistência.

Assim, iniciou-se a negociação com a empresa ______________, a fim de que esta passasse a gerir os contratos do Contestante no Estado de Pernambuco. Em vista da distância da sede de ambas as empresas, a maior parte da negociação foi feita por correspondência eletrônica.

No início do mês de fevereiro de 2010 foi concretizada a parceria, e firmado o contrato, cuja minuta foi elaborada e enviada pela ______________, tudo via e-mail, sem remessa de via impressa.

Nesta senda, é visível que a narrativa constante na peça inicial é totalmente divorciada da realidade. Com a narrativa supra, em união aos documentos anexos, não há dúvida de que o Reclamante não foi admitido ou demitido, porque nunca houve relação com a sua pessoa, mas sim com a empresa da qual é sócio.

Porém caso seja considerado que houve vínculo empregatício entre as partes, restará descaracterizado o período e valor pretendido.

3.2 – Da ausência dos requisitos dos art. 2º e 3º, CLT

A relação de emprego é, dessa forma, conceituada como uma modalidade de prestação de serviços de caráter não ocasional, desenvolvida sob subordinação e mediante a percepção de salários.

Na relação sub judice, jamais estiveram presentes tais requisitos, uma vez que a empresa ______________, e não o Autor, é que prestava serviço de gestão ao Contestante.

Não se pode deixar de mencionar, desde logo, que a alegada contratação empregatícia esbarra nos próprios termos da inicial, quando o Reclamante diz que foi admitido mediante a promessa de salário equivalente a 15 % do faturamento total da empresa em função dos contratos firmados com ______________. Ora, o fato de admitir a contraprestação ajustada em percentual incidente sobre o faturamento da empresa, por si só, afasta o reconhecimento de vínculo de emprego.

Frisa-se: nunca houve estabelecimento de salário ou mesmo jornada contratual, tanto que sequer há informação desta na inicial.

Não se verifica a pessoalidade necessária à relação de emprego. A procuração de fl. 23 somente foi efetuada porque uma das exigências da ______________ no atendimento dos contratos era a existência de um posto de atendimento e representante do Contestante em PE, mas como lhe era vedada a utilização de outro CNPJ – sob pena de caracterizar fraude à licitação e “repasse” para empresa não licitada – foi nomeado o sócio gerente da ______________ como procurador do ______________.

Assim, o Reclamante recebeu procuração do Reclamado, mas não como pessoa física, mas sim em razão de ser o sócio gerente da empresa ______________, esta sim, contratada para executar os contratos do ______________ com a ______________.

Quanto ao salário disposto no artigo 3ª da CLT, tem-se que é o valor pago ao empregado referente, tão-somente, a utilização de sua força de trabalho em benefício do empregador, ou seja, o resultado do trabalho não tem relevância. É a chamada “locatio operarum”, diversa do trabalho autônomo chamado de “locatio operis”, onde o resultado do serviço tem fundamental importância, sendo devido o pagamento após a efetivação do resultado ajustado entre as partes.

Dito isto, na condição do Autor de sócio de empresa prestadora de serviços, era requisito fundamental para o pagamento ajustado a efetiva realização do trabalho contratado, o que acarretava variação no valor repassado, como provam os demonstrativos de pagamento anexos.

Assim, não há que se falar em salário, mas em contraprestação por serviço prestado decorrente de relação comercial, afastando outro requisito fundamental para a caracterização do vínculo de emprego.

No tocante à subordinação, também jamais existiu entre as partes, seja quanto as atividades desenvolvidas, seja em relação ao controle de jornada de trabalho, como as alegações da própria vestibular delineiam.

De fato, o Reclamante era integrante de uma empresa, senhor de suas atividades, desenvolvendo-as da forma que melhor lhe aprouvesse, não havendo qualquer forma de ingerência do Reclamado neste processo.

Dessa forma, evidente a relação comercial havida entre as partes, é impensável a existência de subordinação hierárquica entre os litigantes, visto que o Autor não participava do quadro de funcionários do Reclamado, mas sim possuía empresa formal, com organização própria, contratava empregados e prestava serviços a terceiros. E, não havendo subordinação, inexiste relação de emprego.

A empresa do Autor era única responsável pela organização e fornecimento de mão-de-obra, professores, materiais e local para realização dos cursos profissionalizantes, cujos contratos constam da fl. 25/95, sem qualquer ingerência do Contestante, a quem cabia a recepção da prestação de contas da Contratada, envio destas à ______________, recebimento dos valores e repasse de percentual à Contratada.

O Reclamante não era integrante do quadro funcional do Reclamado, não se subordinava ao seu poder disciplinar e era livre em sua autodeterminação, podendo inclusive alienar seus serviços para diversas empresas concomitantemente.

Salienta-se que a inicial demonstra este fato: como poderia uma pessoa sobreviver trabalhando sob as ordens exclusivamente de uma empresa, mas sem receber salário por mais de 8 meses?

É inconteste que o Autor realizava suas funções de forma livre, para quem e como bem lhe aprouvesse, demonstrando a completa desvinculação e subordinação com o Contestante.

O Reclamante sempre assumiu o risco de sua atividade empresarial: caso não realizasse a contento a gestão da execução dos contratos firmados pelo Contestante com a ______________, a Fundação não efetuaria o pagamento e a ele não receberia pelos serviços realizados.

Relativamente à remuneração, igualmente inoperável a pretensão do Reclamante, pois, como prova o contrato e as diversas correspondências eletrônicas trocadas entre as partes, o pagamento pelos serviços de sua empresa estava diretamente condicionado à realização dos cursos determinados pela ______________.

Ocorreram depósitos diversos ao Autor, conforme provam os holerites de transferência bancária anexados, sendo completamente falaciosa a afirmação de que nunca recebeu qualquer verba do contrato.

É patente que o Reclamante era senhor do seu negócio, inexistindo vínculo trabalhista entre os litigantes, cujo reconhecimento é vedado ante a falta de comprovação dos requisitos do artigo 3º da CLT, como tantas vezes já decidido pelo E. TRT 4, em casos análogos:

Acórdão – Processo 0145500-35.2009.5.04.0232 (RO) 
Redator: DENISE PACHECO
Data: 04/08/2011   Origem: 2ª Vara do Trabalho de Gravataí

EMENTA: Vinculo de emprego. Ausência de subordinação. Relação jurídica de trabalho em que ausente a subordinação, elemento essencial para a caracterização da relação de emprego, ex vi do art. 3º da CLT. Vinculo de emprego não reconhecido.  (…)

Acórdão – Processo 0000368-79.2010.5.04.0791 (RO) 
Redator: LEONARDO MEURER BRASIL
Data: 21/07/2011   Origem: Vara do Trabalho de Encantado

EMENTA: VÍNCULO DE EMPREGO. RECONHECIMENTO. Caso em que não se verificou, na relação havida entre as partes, a ocorrência dos requisitos constantes do artigo 3º da Consolidação das Leis do Trabalho, ensejadores do reconhecimento do correspondente vínculo de emprego. Nega-se provimento ao recurso ordinário do reclamante. (…)

Acórdão – Processo 0104300-17.2009.5.04.0404 (RO) 
Redator: MARCELO GONÇALVES DE OLIVEIRA
Data: 27/04/2011   Origem: 4ª Vara do Trabalho de Caxias do Sul

EMENTA: VÍNCULO DE EMPREGO. Em outras condições, o negócio jurídico subjacente à representação comercial simulada seria a relação de emprego. Contudo, no caso presente, a relação de emprego alegada pelo reclamante é afastada pela respectiva confissão ficta, a qual produziu o efeito de dar veracidade à versão formal da reclamada quanto ao contrato de representação comercial e ele, autor, não se desincumbiu de fazer prova em contrário, considerando que a confissão produz a inversão desse ônus. (…)

É clara nos autos a ausência de subsidiariedade econômica do Reclamante para com o Reclamado, mormente se considerada sua condição de Empresário, cujo recebimento de valores somente ocorreria caso houvesse a execução do previsto no Termo de Parceria feito entre as empresas.

Destarte, ausentes todos os pressupostos exigidos nos artigos 2º e 3º, da CLT, deve ser julgado totalmente improcedente o pleito do Autor.

3.3 – Do término da relação

Como já dito antes, o Autor, na condição de sócio da empresa ______________, era quem geria a execução dos contratos do Reclamado com a ______________, ajustando mão-de-obra, professores e contatando com as entidades beneficiadas pelos programas. Seus pagamentos estavam diretamente ligados ao sucesso na sua prestação de serviço.

O Reclamado, por sua vez, recebia os valores da ______________ e repassava à empresa do Autor, conforme termo de parceria firmado, mediante prestação de contas, que obrigatoriamente deveria ser aprovada pela Fundação.

Ocorre que, passado alguns meses do início do contrato entre as partes, o Contestante começou a receber cobranças da ______________ acerca dos cursos ministrados, queixas de imprecisão na prestação de contas, reclamações de professores e funcionários de não recebimento pelo trabalho prestado.

Como não poderia deixar de ser, foi exigida da Empresa ______________ a prestação de contas e esclarecimento dos fatos, a qual afirmou já ter resolvido a questão tanto com a ______________ quanto com os contratados, porquanto teria ocorrido apenas um equívoco nos lançamentos financeiros.

O Reclamado, confiando na empresa, no entanto, foi pego de surpresa com notificações da ______________ de rescisão de contratos e exigência de devolução sob o fundamento de “falha na prestação de serviços”, como pode ser visto nas cópias anexadas.  Apesar das tentativas, não houve êxito na retomada das relações e o ______________ foi obrigado a devolver os valores que haviam sido enviados pela ______________ pelos projetos cujas cópias foram anexadas na inicial, consoante demonstram os comprovantes em anexo:

– Contrato 311/2009 – Notificação 002/2011

– Contrato 312/2009 – Notificação 002/2011

– Contrato 178/2010 – Notificação 033/2010

– Contrato 186/2010 – Notificação 034/2011

– Contrato 194/2010 – Notificação 033/2011

– Contrato 206/2010 – Termo de rescisão em 27/09/2010

Ante ao flagrante prejuízo sofrido por culpa da ______________, o Contestante advertiu e questionou o Autor quanto à responsabilidade da empresa, uma vez que recebeu valores e não cumpriu o contratado. Foi exigida a devolução do montante que a empresa havia recebido, mas o Autor simplesmente alegou que a ______________ é quem tinha rescindido os contratos e, portanto, nada devolveria.

Não bastasse isso, o Autor ainda cobrou do ______________ valores que dizia lhe seriam devidos pela participação nos contratos, alegando que o termo firmado entre as empresas não previa cláusula de resultado.

Deste momento em diante, rompida a confiança entre as empresas, como pode ser visto pelas correspondências eletrônicas trocadas, diversas foram as tentativas de apuração do que realmente havia acontecido e o montante de danos causado pela empresa do Autor com a péssima prestação de serviços que levou às rescisões.

Uma vez que o “Termo de parceira” continha cláusula de desconto por prejuízos causados, a empresa ______________ foi instada a apresentar contas em relação aos contratos com a ______________, com o fito de ser apurada uma solução justa e amigável a ambas as partes, mas o Autor cessou os contatos e, posteriormente, surpreendeu com a presente Reclamatória Trabalhista.

Deste modo, é clarividente que o infundado acionamento da máquina judiciária laboral vem como uma última tentativa de maquiar o seu erro no contrato e obter vantagem ilícita a qual não faz jus.

3.4 – Da improcedência dos pedidos acessórios ao vínculo empregatício

Os pedidos de férias, décimo terceiro, FGTS, seguro-desemprego são simples acessórios do pedido principal de vínculo de emprego. E, não existindo este, improcedente também os seus consectários, constantes das alienas “b” a “j” da inicial.

Quanto às multas dos artigos 467 e 477, CLT, também padecem de fundamento, pois não há qualquer verba a ser paga ao Reclamante nem relação de emprego a ser revisada.

No acaso de ser procedente a demanda, o que admite apenas para argumentar, requer seja reconhecido o período informado na presente contestação e como salário básico o disposto na convenção coletiva em anexo, eis que parâmetro usual e não desvirtuado da realidade, como o perseguido na inicial. Quanto ao motivo da rescisão, seja reconhecida a iniciativa do Autor na interrupção dos serviços, nos termos anteriormente descritos.

3.5 – Da assistência judiciária e honorários advocatícios

No tocante a Assistência Judiciária Gratuita e Honorários Advocatícios, em nada devendo o Contestante ao Autor, improcede o pedido de condenação na verba honorária, devendo esta ser a tese acolhida pelo MM Magistrado do Trabalho.

Além disso, não demonstrou preencher os requisitos necessários para obtenção deste direito, como estar assistido pelo sindicato da categoria ou provar o seu estado de miserabilidade, conforme exige o Egrégio TST, súmulas 219 e 329 e aplica o TRT 4:

Acórdão – Processo 0025700-75.2009.5.04.0373 (RO) 
Redator: RICARDO TAVARES GEHLING
Data: 01/12/2010   Origem: 3ª Vara do Trabalho de Sapiranga

EMENTA: ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA – HONORÁRIOS. O deferimento de honorários de AJ, em se tratando de litígio decorrente de relação de emprego, só é cabível se o reclamante estiver assistido pelo sindicato de sua categoria profissional. Observância das Súmulas 219e 329 do E. TST, ressalvado entendimento do Relator. PRÉ-CONTRATAÇÃO DE HORAS EXTRAS. É ônus de prova da parte que alega a pré-contratação de horas extras, bem como ter sido pactuado na data da admissão. Aplicação do art. 818 da CLT e da Súmula 199, I, do TST.  (…)

Acórdão – Processo 0001018-35.2010.5.04.0401 (RO) 
Redator: JOSÉ CESÁRIO FIGUEIREDO TEIXEIRA
Data: 17/08/2011   Origem: 1ª Vara do Trabalho de Caxias do Sul

EMENTA: NULIDADE PROCESSUAL – CERCEAMENTO DE DEFESA – PROVA ORAL – O indeferimento da oitiva de testemunhas quando existente prova documental que inviabiliza a postulação não implica em cerceamento de defesa. Recurso não provido. EQUIPARAÇÃO SALARIAL – DIFERENÇAS SALARIAIS – Presentes os requisitos da equiparação salarial elencados no art. 461 da CLT impõe-se o deferimento das diferenças salariais correspondentes. Recurso parcialmente provido. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS ASSISTENCIAIS – Não preenchidos os requisitos legais, notadamente quanto à representação da parte por advogado credenciado ao Sindicato da categoria, não são devidos honorários advocatícios assistenciais. Recurso não provido.  (…)

Dito isto, não deve prosperar o pedido do Reclamante, levando-se em consideração o “jus postulandi”, devendo ser indeferido.

Pelo princípio da eventualidade, quando ao percentual, em caso de condenação, requer seja arbitrado valor em consonância com a Súmula 219, do Tribunal Superior do Trabalho, a qual dispõe que, na Justiça do Trabalho, a condenação ao pagamento de horários advocatícios nunca pode ultrapassar a 15% (quinze por cento) do valor da condenação.

3.6 – Do abatimento / compensação

Na inacreditável hipótese de qualquer condenação, requer a compensação/abatimento dos valores pagos pelo Contestante – como as transferências bancárias – e confessados e /ou reconhecidos pelo Reclamante.

4 – Da multa pela litigância de má-fé

A litigância de má-fé é pautada pela conduta das partes no curso do processo.

No caso sub judice, o Autor ingressou com demanda pedindo reconhecimento de vínculo de emprego mesmo após ter ele próprio confeccionado e formalizado TERMO DE PARCERIA E COOPERAÇÃO entre empresas, onde figurou apenas e tão somente na condição de sócio gerente da empresa ______________.

Outro não é o enquadramento de sua conduta se não o disposto no art. 80 do NCPC, motivo pelo qual requer seja condenado ao pagamento de multa sobre o valor da ação e a indenizar o Reclamado no montante equivalente ao dobro do que busca na ação.

5 – DO PEDIDO

Em face de que restou sobejamente demonstrada a inexistência de vínculo empregatício entre o Reclamante e o Reclamado, tendo em vista a manifesta ausência de subordinação hierárquica, subsidiariedade e configuração de salário, mas apenas uma relação estritamente comercial, caindo por terra os pedidos lançados na prefacial, outra não é a solução à lide, se não a Improcedência!

Diante de todo o exposto requer:

1. a) seja acolhida a preliminar suscitada;
2. b) acaso ultrapassadas, seja julgada TOTALMENTE IMPROCEDENTE a ação, isentando o Contestante de qualquer condenação das verbas pleiteadas na inicial;
3. c) a condenação do Autor ao pagamento de honorários à procuradora firmatária na razão de 15% sobre o valor atribuído à causa;
4. d) seja oficiado à Receita Federal do Brasil, para que forneça as declarações de renda do Autor e sua empresa, ______________, dos últimos cinco anos;
5. e) a condenação do Autor às penas por litigância de má-fé;
6. f) pelo princípio da eventualidade, em inacreditável caso de procedência, sejam usados como parâmetros ao vínculo empregatício os dispostos na contestação, autorizado o desconto/abatimento das verbas já pagas ao Autor e o desconto da quota atinente a ele nas verbas previdenciárias e fiscais;
7. g) seja deferida a produção de todas as provas em direito admitidas, mormente a documental, o depoimento pessoal do Autor e a oitiva de testemunhas, protestando desde já pela juntada de novos documentos.

Por fim, DECLARA a procuradora signatária, serem autênticos e verdadeiros todos os documentos e cópias juntadas à Contestação, ciente das responsabilizações legais.

Nestes termos, pede e espera deferimento.

Recife, ___ de _________de 20__.

_________________

OAB__ _______

________________________

Documentos Anexados

Doc. 1 – Cópia do comprovante de inscrição no CNPJ da empresa do Autor;

Doc. 2 – Cópia da certidão simplificada da Junta Comercial da empresa do Autor;

Doc. 3 – Cópia da correspondência eletrônica enviada pelo Autor com contrato de parceria;

Doc. 4 – Cópia do contrato de parceria confeccionado pelo Autor;

Doc. 5 – Cópia dos comprovantes de depósitos efetuados ao Autor;

Doc. 6 – Cópia termo de rescisão e notificações da ______________ para devolução de valores;

Doc. 7 – Cópia correspondências eletrônicas de cobrança e prestação de contas entre Autor e ______________;

Doc. 8 – Cálculo de custos com a contratação da empresa do Autor.

Doc. 9 – Cópia da revogação da procuração da procuração do Autor;

Doc. 10 – Cópia correspondências eletrônicas Autor X ______________;

Doc. 11 – Cópia convenções coletivas.