Razões de Apelação – Legítima Defesa – Homicídio Privilegiado

Razões de Apelação – Júri – Legítima Defesa – Homicídio Privilegiado

RAZÕES DE RECURSO

Apelante:

Egrégio Tribunal,

Colenda Câmara,

O presente recurso foi manejado em razão do inconformismo, do Apelante com o veredicto condenatório proferido pelo Conselho de Sentença do Tribunal Popular, da comarca de, por ser frontalmente contrário e em desacordo com as provas coligidas para os autos, bem como a sentença de fls., da lavra da Juíza Presidente que injustificadamente exacerbou a reprimenda penal imposta, nos termos do artigo. 593, III, “a”, ”c” e “d”, do Código de Processo Penal, face aos motivos, razões e fundamentos a seguir expostos.

DOS FATOS

Conforme ficou acentuado no acórdão de fls., é inquestionável que entre vítima e Apelante havia um desentendimento gerado pela construção de um muro, inclusive  tendo o dito conflito sido levado perante justiça cível  pelo recorrente que alegava que tal construção invadia seu terreno.

O deslinde da dita contenda findou com o reconhecimento, por parte da vítima, que realmente a construção havia adentrado na área de propriedade do Apelante, elaborando-se um acordo, no que ficou consignado que, a título de indenização pagaria certa importância ao esbulhado, e, futuramente, em caso de eventual construção de outro muro, o mesmo deveria obedecer a mesma linha divisória que fora objeto do acordo.(vide fotos apensadas as fls.). Observa-se, na fotografia, claramente, que o muro antigo não seguia o mesmo alinhamento da parede do barracão.

Inbostante, o acordo elaborado entre vítima e réu, no dia, por volta das horas, o Apelante ao perceber que a vítima, novamente, estava construindo outro muro, avançando o limite anteriormente pactuado em juízo, se dirigiu até os pedreiros, que efetuavam a obra, pedindo para que os mesmo parassem com o serviço, até que houvesse um entendimento entre ele e  a vítima, sendo obedecido.

Ato contínuo o Apelante, procurou por seu advogado, Dr. (fls.), a qual havia lhe representado na ação cível anterior, sendo aconselhado a procurar o agrimensor que havia feito o laudo pericial, naquela  contenda, para que o mesmo lhe acompanhasse até o local da invasão, vez que a vítima tratava-se de pessoa beligerante e agressiva que poderia agredir a pessoa do Apelante.

Como o Apelante não encontrou o, em sua residência, retornou para o local do fato, onde já se encontrava a vítima, que ao vê-lo já passou a proferir insultos, com imprecações, impropérios e agressões verbais, acerca da divisa entre os lotes, tendo, inclusive, em tom de acinte dito que até compraria o referido imóvel. Depois de acalorada discussão, a vítima caminhou em direção do acusado com intuito de agredi-lo, quando este sacou de sua arma e desferiu tiros, como meio de defesa, tendo o último disparo atingido o agressor que caiu já desfalecido sobre o corpo do réu. Conforme noticia a testemunha, em seu depoimento de fls….., prestado em plenário:

“Trabalha como há anos; foi contratado pela vítima para derrubar um muro velho de placas pré-moldadas que já estava caindo e construir no mesmo lugar um muro novo para separar os lotes pertencentes à vítima e ao acusado; quando ocorreu o fato da denúncia, o qual foi presenciado pelo depoente, tinha três dias que estava trabalhando no local e já tinha feito o alicerce do muro; a linha deste novo muro foi feita exatamente no lugar onde antes existia o muro de placa pre-moldada”(…); “por volta de oito e trinta o denunciado chegou acompanhado de uma criança e perguntou pela vitima e pela esposa desta, mas os dois tinham saído; o acusado mandou o depoente parar o serviço porque não era para ser erguido o muro ali e da parte dele o serviço estava embargado;  não mostrou nenhum documento para o depoente e foi embora, depois que os pedreiros pararam de trabalhar; uns cinco minutos depois a mulher da vitima chegou e ao saber do ocorrido telefonou para a vitima e esta veio para casa e mandou que os trabalhos prosseguissem, e assim foi feito; por volta de dez e trinta a vitima estava na porta da cozinha conversando em um telefone sem fio e os dois filhos da vitima estavam andando de bicicleta em volta da vitima ; o acusado chegou pelo lote dele, isto é, pelos fundos e falou para vitima “você e cabeçudo eu falei que esse muro não é para ser feito aí”; o acusado não falou onde era para o muro ser feito; a vitima respondeu que o muro precisava ser feito porque ela tinha escritório ali com computadores e quando o denunciado quisesse vender o lote a vítima o compraria; o acusado respondeu que não tinha lote para vender; a vitima retrucou que não sabia o que o acusado queria pois a proposta dela era boa;”

A decisão dos jurados foi manifestamente contraria as provas dos autos.

Restou inequívoco que entre vítima e Acusado, além de existir uma desavença pretérita, no momento do fato, discutiriam com veemência, acerta do local correto em que seria a divisa entre suas propriedades, inclusive, a vítima se propôs comprar o lote do Apelante. Logo, inconcebível e inaceitável a admissão, pelos Jurados,  da qualificadora da surpresa.

Por outro lado, a sentença lavrada pela Juíza Presidente, não espelha a realidade dos fatos, no momento da dosagem da pena-base, ao sustentar, na análise das questões judiciais, que a os motivos foram injustificáveis, quando na realidade o mote dos disparos foi à agressão (real ou ficta) sofrida pelo Apelante, e não invasão de sua propriedade, como bem salientou em seu interrogatório, versão esta confirma pela testemunha ouvida em plenário; e, ainda, sustentar que a vítima em nada concorreu para evento, é ignorar a prova insofismável de que o novo muro realmente não obedecia ao mesmo alinhamento daquele preexistente, (foto superior fls. 32), e sim o alinhamento do barracão (foto superior fls.). O que vale dizer que os reclames do réu, relativos a invasão na divisa, não eram improcedentes.

Deste modo no primeiro momento da dosagem da pena, no sistema trifásico, não andou bem a Magistrada ao fixar a pena-base acima do mínimo legal.

Da mesma forma em que ao efetuar a diminuição da pena pelo reconhecimento das duas atenuantes (confissão e idade superior a setenta anos na data da sentença), subtraiu em apenas dois meses.

DO DIREITO

Pelo conjunto de provas produzido durante a instrução criminal, sob o manto do princípio constitucional do contraditório e do devido processo legal, outra conclusão no há senão a de que o Conselho de Sentença proferiu veredicto manifestamente contrário às provas dos autos, ao rechaçar a tese defensiva da legítima defesa própria, do homicídio privilegiado, e, principalmente quando reconheceu a qualificadora do uso de surpresa, quando dos autos sobejamente restou provadas todas hipóteses levantadas pela defesa.

A soberania dos veredictos proferidos pelo Conselho de Sentença não dá sinal aberto que permita  aos Jurados tomarem decisões estrabilárias, dissociadas dos princípios reguladores da norma jurídica, a ponto de julgar de modo pouco responsável, ignorando totalmente a prova coligida nos autos e valer-se de uma versão pouco provável, sobretudo do ponto de vista lógico, e desacompanhada de qualquer evidência, sob pena de se transformar sua decisão  em arremedo de justiça, o que impõe ao Juízo ad quem a determinação de que o Apelante seja submetido a novo julgamento, ou adequação da reprimenda, no caso de cassação da qualificadora.

Deste modo, a íntima convicção deve prevalecer quando respaldada e arrimada em provas cuja validade seja prescrita na norma processual penal (contraditório), principalmente quando a repercussão da condenação temerária recai de modo drástico no status libertatis de qualquer cidadão. Se o Juiz monocrático não pode ser liberal em matéria de provas para condenar, inconcebível que se  outorgue ao Juiz leigo o poder discricionário ilimitado, irrestrito para editar veredicto no campo nebuloso e movediço da incerteza e da  dúvida com relação ao acatamento da qualificadora sugerida pela Acusação Oficial, a qual está visceralmente alheia ao conteúdo probatório dos autos.

“A soberania do Júri não se traduz no arbítrio irresponsável dos jurados. É certo que não fundamentam sua decisão. Mas, esta deve se circunscrever à prova dos autos. Se avulta a prova em sentido contrário, força é concluir que a decisão contrariou a evidência e outra alternativa não há que outro julgamento se realize” (TJSP – Ap. – rel. Des.Cunha Bueno – RT 609/322).

“Não pode ser mantida a decisão do Conselho de Jurados que  contraria a prova dos autos, ante o que se extrai do conjunto probatório. Anula-se o julgamento para que o réu a outro seja submetido, em consonância com os ditames legais” (TJMT – Ap. – rel. Des. Onésimo Nunes Rocha – RT 606/395).

Conforme foi exposto nos depoimentos transcritos, nas presentes razões, a prova que resplandeceu foi de que o Apelante agiu em legítima defesa própria, quando ao reclamar de eventual esbulho de sua propriedade foi recebido com agressões verbais e físicas por parte da vítima , que se lançou contra sua pessoa, não havendo outro meio para repelir a injusta e atual agressão senão o uso da arma que portava, pelo que se traduz ter o Conselho de Sentença decidido manifestamente contra as provas dos autos, tornando imperioso que este Colendo Tribunal decrete a anulação do julgamento para que seja submetido a outro.

Se a parte acusadora não produziu provas suficientes, de que o Apelante tenha agido de inopino e de forma surpreendente, e, que a vítima não possuísse, naquele instante, motivos atuais ou remotos, para esperar ação do réu, injustificável a manutenção da condenação sem nenhum suporte fático dentro do processo, o que ficou provado de forma indiscutível foi que entre vítima e réu, havia desentendimento pretéritos, em função do mesmo motivo, no momento do fato ambos discutiam calorosamente, sendo, assim, previsível uma agressão de qualquer dos contendores.

Conforme recente julgado proferido no HC nº 18 084-1/213, o Desor. Byron Seabra Guimarães, deste Tribunal goiano, em iluminado voto reverberou a seguinte lição:

“No direito penal da culpa, não há espaço jurídico para a presunção de culpabilidade. O ônus processual de prova pertence à acusação e não ao sujeito defesa, que de forma alguma precisa demonstrar a veracidade de suas desculpas, vez que o que impera é a tutela do silêncio. Vale dizer, o acusado não está obrigado a provar que é inocente.” (GRIFEI)

Arremata o Ilustre Desembargador:

 “Ninguém duvida que o NULLUM CRIMEN SlNE ACTIO seja princípio reitor do direito penal do fato. E o agente ativo da conduta fática só pode ser punido pelo fato existente na realidade. Jamais pela presunção. E diga-se: regra incompatível com o princípio da não culpabilidade. (Vide ensinamento de Bobio).”(GRIFEI)

É no mesmo sentido o entendimento esposado pelos tribunais  superiores:

“Processo Penal. Prova. Inexistência de certeza absoluta para um juízo condenatório. Exegese do artigo 386,VI, do CPP. l. É correta a sentença absolutória que se baseou no fato de que a única testemunha que prestou depoimento mediante o contraditório legal não logrou delinear em que contexto positivo se desenrolou a ação, e que a prova trazida pela parte autora consistia em meras declarações do agente da autoridade no inquérito policial, despedido ainda as formalidades ilegais, para julgar improcedente o pedido articulado na peça exordial do Ministério Público. 2. A prova no processo penal democrático exige a prova ser madura, robusta, isenta de incertezas, e não tão-somente indicativa diante do artigo 386, VI, do CPP. Recurso improvido para manter a sentença absolutória.(TACRIM-RJ – AP. CRIM. 44.163, 2ª Câmara Julgadora, em 16/06/1992)

Prova. Dúvidas. “In dúbio pro reo”. Absolvição. Se diante do fato há duas versões, uma fornecida pela declarada vítima e outra pelo acusado, não se trata de questionar o velho adágio testius unus, testius nullus, mas de constatar dentro do conjunto probatório na variante de possibilidades a versão cabal, firme e inconteste da dinâmica do acontecer, caso contrário, diante da intranqüilidade da dúvida, o único caminho que resta ao julgador sereno e imparcial é a aplicação do consagrado princípio in dúbio pro reo ínsito no artigo 386,VI,do CPP. Recurso do órgão do Ministério Público improvido. ( TACRIM-RJ, Ap. 46.108,28 câmara julgadora, em 24/09/1992.

Não há como sufragar o veredicto proferido pelos Juizes Leigos, vez que a legítima defesa se resplandeceu com todos seus requisitos na conduta do réu, que agiu diante de um a injusta agressão, atual, usando de forma moderada do único meio de que dispunha, no momento, para fazer cessar aquele ataque, tanto é, que a vítima veio a expirar sobre o corpo do Apelante, conforme versão apresentada de forma unânime nos presentes autos.

“Não se pode exigir, para configuração da legítima defesa que o agredido proceda como um covarde e trate de fugir ao invés de repelir a agressão atual e iminente, contribuindo, muitas vezes, para a maior audácia e prepotência do agressor.  Embora não seja dever jurídico.  A legítima defesa é dever moral ou político que a nenhum pretexto deve deixar de ser estimulado pelo direito Positivo.”(TACRIM/SP – AC – REL. Juiz Albano Nogueira – RT 562/355 e TJSP – REC – REL. SILVA LEME – RJTJSP – 89/359).

“No sistema do Código Penal, basta a presença concreta de perigo para que surja, sem qualquer outra indagação, a necessidade de defesa.  A existência desta ajuíza-se pela situação externa, meramente objetiva, e não pela íntima posição do agente, independendo, pois de elementos subjetivos”(3^º CCRIM. DO TJSP, REC. CRIM. N 25.132-3, V. UN. EM 2.4.1984, REL. Des. SILVA LEME, RT 589/295).

“Reconhece-se a legítima defesa quando a versão sustentada pelo réu, na ausência de quaisquer testemunhas presenciais do fato, é que se harmoniza com as demais circunstâncias apuradas no processo”(TACRIM-SP – AC – REL JUIZ CUNHA CAMARGO – RT 418/285).

“Para acolhimento da justificativa da legítima defesa não é imprescindível a ocorrência da prova cabal e inconcussa, mas apenas prova razoável e verossímil, principalmente nos casos em que o evento ocorreu sem a presença de testemunhas”(TJMG- AC-REL. DES. EROTIDESDINIZ – 438/472).

“Em caso de agressão mútua, ocorrendo dúvida a respeito de quem a ela tenha dado início, a melhor solução será sempre a absolutória, porque, em tese qualquer dos contendores poderá estar em situação de legítima defesa, então, para que não se condene um provável inocente, mais justo que se absolva dois possíveis culpados”(TACRIM-SP – AC – REL. JUIZ ERCÍLIO SAMPAIO).

Diante das evidenciasse comprovações  que o caso apresenta, tem-se com estrabilária e desafeiçoado das provas dos autos, devendo ser anulado o referido julgamento, por Este Egrégio Sodalício.

Maior absurdo, ainda, foi o acatamento da qualificadora da surpresa, pelo Conselho de Sentença, quando a doutrina mais abalizada esposa o entendimento que a referida qualificadora somente se faz presente quando o ato homicida é totalmente  inesperado, impedindo ou dificultando a defesa, encontrando-se essa circunstância na cognição do agente[1], sendo indispensável,  ainda, que a vítima esteja descuidada, desprevenida, e não tenha razões próximas ou remotas para espera-la[2]. Diz a Jurisprudência:

“Não se admite a surpresa, como meio que impossibilita a defesa, quando o crime é precedido de discussão e havia inimizade antrior entre o réu e vítima” (RJTERGS 185/159)

“Não basta, para configurar a surpresa, que a vítima não espere a agressão. É preciso, também, que o agente aja com insídia, isto é, procure, com a ação repentina, impossibilitar ou dificultar a defesa do ofendido” (TJSP – Rec. – rel. Des. Mendes Pereira – RT 512/375).

“Incabível a inclusão da qualificadora da surpresa na pronúncia, se não houve insídia, aleivosia, traição ou ardil, ou outra forma de dissimulação ou recurso que houvesse tornado impossível ou dificultado a defesa do ofendido” (TJSP – Rec. – rel. Des. Márcio Bonilha – RT 519/362).

“Se o agente já havia revelado, anteriormente, sua atitude agres­siva para com a vítima, não se pode dizer que esta foi surpreendida com o seu ataque, o que a impossibilitou de se defender” (TJSP – Rec. ­rel. Des. Alves Braga – RT 461/345).

Deste modo, in casu era público e notório a existência de animosidade entre o Apelante e a vítima, em virtude  desta já haver invadido a propriedade daquele, cuja perlenga alcançou a esfera judicial, e, no dia do fato novamente foi surpreendida esbulhando, ao avançar o muro de divisa, que ao ser interpelada pelo réu, redargüiu com ofensas e agressões, sendo injustificável e dissociada da prova dos autos, a decisão proferida pelos jurados ao responderem positivamente o quesito relativo a qualificadora da surpresa.

Pelas razões retro perfiladas impõe-se a cassação da decisão proferida pelo Conselho de Sentença, determinando-se que o Apelante seja submetido a um novo julgamento por força das diretrizes do parágrafo 3º do artigo 593, do Código de Processo Penal, ou proceda a adequação da pena com a cassação da qualificadora retro alinhada.

DA SENTENÇA

A fixação da pena dentro das balizas estabelecidas pelas margens penais constitui, conforme o art. 59,  da Parte Geral do Código Penal, de 1984, uma tarefa que o juiz deve desempenhar de modo discricionário, mas não arbitrário. O sentenciante possui, no processo individualizador da pena, uma larga margem de discricionariedade, mas não se trata de discricionariedade livre e, sim, como anota Jescheck[3], de discricionariedade juridicamente vinculada, posto que está preso às finalidades da pena e aos fatores determinantes do quantum punitivo.

Consoante o entendimento esposado pela doutrina e jurisprudência, o objetivo da pena não é eternizar ou infernizar a situação do apenado; para reintegra-lo ou reinseri-lo no convívio social torna-se fundamental dinamizar o tratamento prisional, utilizando-se de critérios repressivos, mais salutares que a prisão, para a ajustar a pena ao seu objetivo de profilaxia moral e social.

“Na fixação da pena o juiz deve pautar-se pelos critérios legais e recomendados pela doutrina, para ajustá-la ao seu fim social e adequá-la ao seu destinatário e ao caso concreto” (TJMT – AC – Rel. Shelma Lombardi de Kato – RT 612/353).

“O Juiz não pode, sem nenhum dado concreto, carregar na dosimetria da pena, arbitrariamente e segundo sua opinião pessoal a respeito de um determinado tipo penal, mormente depois de ter considerado a primariedade do agente” (TACRIM­SP – AC – Rel. Vanderlei Borges – RJD 23/214).

No caso em apreço, a prova dos autos mostra que o Apelante é pessoa de excelente conduta social, sem qualquer antecedente judicial,detentor de primariedade o que  imporia por via de regra a fixação da pena base no mínimo legal.

A sentença recorrida, no aspecto de fixação da pena, datíssima vênia, adotou critério dissociado da norma estabelecida na lei penal, para exacerbar injustificadamente a sanção in concreto, devendo, pois ser corrigida por esta Egrégia Câmara, fixando-a no mínimo legal, pois análise realizada pelo juiz presidente, da culpabilidade, circunstâncias, motivos do crime e comportamento da vítima não resplandecem a realidade do processo, uma vez que:

A sentença recorrida equivoca-se ao reportar que os motivos foram injustificáveis, pois ao que tudo indica, o móvel do crime foi um a suposta divisa de terreno que já fora resolvida uma vez pelo Juizado Especial desta comarca, e naturalmente, poderia sê-lo mais uma vez.  Ocorre, que os disparos foram efetuados em virtude da agressão sofrida pelo Apelante e não em razão da invasão de seu terreno. Com relação a invasão o Apelante agiu conforme dispõe o Código Civil Brasileiro:

Art. 1.210 – O possuidor tem direito a ser mantido na posse em caso de turbação, restituído no de esbulho, e segurado de violência iminente, se tiver justo receio de ser molestado.

Parágrafo primeiro – O possuidor turbado, ou esbulhado, poderá manter-se ou restituir-se por sua própria força, contanto que o faça logo; os atos de defesa, ou de desforço, não podem ir além do indispensável à manutenção, ou restituição da posse. (Grifei).

É também reprochável a assertiva contida na sentença, ora hostilizada, que diz Comportamento da Vítima: não concorreu para o desfecho do evento delituoso, se considerado pelas provas dos autos o novo muro que estava sendo erguido seguia a mesma linha do antigo de placa.  Esta afirmativa é flagrantemente improcedente. Basta fazer uma comparação dos alinhamentos dos referido muro nas fotografias apensadas as fls. … (muro antigo) e fls. … (muro novo), que pode ser percebido a olho nu que o muro original não acompanhava o alinhamento da parede do barracão. Logo, a sentença não traduz a realidade da prova processual.

Pelo conjunto probatório contido no processo, não há como justificar uma pena fixada acima do mínimo legal, conforme o entendimento adotado por nossos Tribunais Superiores:

“PENA – Réu primário – Pena-base estipulada em limite superior ao mínimo legal – Necessidade de fundamentação.

Nenhum condenado tem direito público subjetivo à estipulação da pena-base em seu grau mínimo. É lícito ao magistrado sentenciante, desde que o faça em ato decisório adequadamente motivado, proceder a uma especial exacerbação da pena-base. Impõe-se, para esse efeito, que a decisão judicial encontre suporte em elementos fáticos concretizadores das circunstâncias judiciais abstratamente referidas pelo artigo 59 do CP, sob pena de o ato de condenação transformar-se numa inaceitável e arbitrária manifestação de vontade do magistrado aplicador da lei. (STF – HC nº 71.697-GO – Rel. Min. Celso de Mello – J. 27.09.94 – DJU 16.08.96).

Por outro lado, a decisão apelada foi bastante econômica ao diminuir apenas dois meses no momento em aplica a minoração referente as  duas atenuantes reconhecidas pelos Jurados (confissão espontânea e idade superior a setenta ao tempo da sentença) devendo ser corrigida por Esta Colenda Corte.

Senhores Desembargadores, in summa,  o presente apelo objetiva o reconhecimento de que o Conselho de Sentença do Tribunal do Júri de Anápolis, ao proferir seu veredicto o fez manifestamente contrario as provas dos autos ao rejeitar as teses defensivas e aceitar o reconhecimento da qualificadora da surpresa, bem como também, a sentença da lavra da Juíza Presidente foi injusta ao fixar a pena acima do mínimo legal.

EX POSITIS,

espera o Apelante,  sejam as presentes razões recebidas, vez que próprias e tempestiva, dando-se provimento ao presente recurso, em todos seus termos, como forma de prestigiar e aplicar  a mais reta e lídima JUSTIÇA.

Local, data

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OAB

[1] Julio Fabbrini Mirabete “Código Penal Interpretado” – Ed. Atlas –  2000 – pág. 660;

[2] RT 561386;

[3] Jescheck “Tratado de Derecho Penal”, Ed. 1981, Vol II, Pág. 191;