[Modelo] Habeas Corpus – Nulidade de Citação – Réu Preso

HABEAS CORPUS – NULIDADE DE CITAÇÃO – RÉU PRESO

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR-PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE ____;

O Advogado _____, brasileiro, solteiro, inscrito nos quadros da ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL – SECÇÃO ____, sob o n.º ____, respeitosamente, vem à elevada presença de Vossa Excelência impetrar

ORDEM DE HABEAS CORPUS

com pedido de liminar adiante explicitado em favor de ____, brasileiro, solteiro, taxista, residente na cidade de ____, ora agrilhoado na __ª DP de ____, por estar sofrendo constrangimento ilegal da parte do Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz de Direito da Vara Criminal e da Infância e Juventude, processo autos n. ____, que não citou o réu preso maculando de maneira mortal e irreversível os princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório, além da legislação regente da matéria.

A presente impetração arrima-se no disposto no artigo 5º, inciso LV, LXVIII, da Constituição Federal, e nos artigos 360, 647 e 648, incisos II e VI, Código de Processo Penal, bem como nos relevantes motivos de fato e de direito adiante articulados.

Nesses termos, do processamento,

Pede deferimento.

____, __ de ___ de 2.00_.

____________

OAB/____ n.º ____

EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE ____;

PRECLARA CÂMARA CRIMINAL;

CULTO DESEMBARGADOR-RELATOR;

DOUTA PROCURADORIA DE JUSTIÇA:

Ementa do pedido:

1. Juiz de direito que não manda expedir mandado de citação a réu preso, limitando-se a requisitá-lo;.
2. Nulidade absoluta. Ofensa aos princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório.
3. Desrespeito ao artigo 360 do Código de Processo Penal, in verbis: “Se o réu estiver preso, será pessoalmente citado.” Redação determinada pela lei 10.792/2003.

PROCESSO PENAL – RÉUS PRESOS – NECESSIDADE DE CITAÇÃO PESSOAL – REQUISIÇÃO – AFRONTA AO PRINCÍPIO DA AMPLA DEFESA E DO DEVIDO PROCESSO LEGAL – VÍCIO INSANÁVEL – INTELIGÊNCIA DOS ARTIGOS 360 E 564, III E AMBOS DO CPP. A ausência de citação pessoal dos réus presos, em atenção às determinações da nova redação do art. 360 Código de Processo Penal constitui vício insanável, que acarreta o reconhecimento da nulidade absoluta do feito desde a requisição, inclusive. V.V.: DIREITO PROCESSUAL PENAL. NULIDADE NÃO DECLARADA. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO AOS RÉUS. Não se decreta a nulidade, ainda que absoluta, se do vício não haja decorrido prejuízo algum ao réu. (Apelação Criminal nº 1.0145.04.127955-8/001(1), 5ª Câmara Criminal do TJMG, Rel. Pedro Vergara. j. 14.07.2009, maioria, Publ. 27.07.2009).

Não agiu com o contumaz acerto o Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz de Direito da Comarca de por não ter atentado ao fato de que, apesar de ter mandado citar o paciente, o mesmo foi – na prática – apenas requisitado, conforme se depreende das fls. 73, 74 e 75, para seu interrogatório judicial, portanto a ausência de sua citação válida (mandado com cópia da denúncia) gerou nulidade intransponível e absoluta.

Dispõe o art. 5º, nº LV, da Constituição Federal que

“aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”.

Preleciona Gama Malcher que

“por intermédio da citação o juízo transmite ao acusado a notícia de ter sido contra ele proposta ação penal, mediante denúncia, queixa ou portaria, em razão da afirmativa de que teria praticado determinada conduta típica, pelo que está sujeito a aplicação da pena legalmente prevista, chamando-o a acompanhar, até o final, o andamento da causa e a oferecer sua defesa.” (Manual de Processo Penal Brasileiro/Volume 1º, pág. 346, edição Freitas Bastos).

No caso dos autos, nem ao menos se cuidou de expedir o mandado de citação, sendo tão-somente certificado, pelo escrivão do feito, que requisitou o réu na delegacia onde se encontrava.

A citação é obrigatória e importa num chamado geral para todos os atos do processo ao acusado que comparece, manifestando a intenção de ser notificado dos atos processuais posteriores.

A citação não se confunde com a requisição do réu preso. São atos diametralmente diferentes. Através da citação se inicia o processo penal, ao passo que a requisição diz respeito à maneira de ser o réu preso apresentado em juízo. A requisição do preso nada mais é do que a determinação do juiz à direção da delegacia para apresentar, em dia e hora designados, o acusado que ali se encontra à sua disposição.

Requisita-se a execução de um determinado ato, o cumprimento de certa medida ou até mesmo a prestação de determinados serviços.

O réu preso há de ser necessária e obrigatoriamente citado, para que possa preparar a sua defesa e constituir, se for o caso, defensor. Não há, portanto, apenas cuidar-se de requisição de réu preso. Se admitida apenas e tão-somente a requisição e não a citação do acusado preso, estaria este em uma situação processual não apenas anômala, mas também totalmente diferenciada e inferiorizada processualmente relativamente ao réu solto.

A prisão já impõe séria restrição aos acusados e lhes cria dificuldades, principalmente àquele que não dispõem de condições mínimas para constituir defensores. Injustificável e contrária à lei impor-se a esse réu outra restrição, verdadeira penalidade, qual seja a ausência de citação, que implicará não somente no descumprimento de exigência constitucional processual, deixando-se de lhe assegurar a ampla defesa, como também colocando-o processualmente em situação adversa e até iníqua em relação ao réu solto.

Ninguém pode ser processado ou condenado sem que tenha ciência da acusação. A alegação de que o comparecimento do réu preso em juízo, quando requisitado, importaria em afastar a falta ou nulidade de citação, contraria a garantia constitucional de ampla defesa e mesmo a legislação processual penal.

O art. 570 do Código de Processo Penal, à evidência, diz respeito a réus que comparecem espontaneamente a juízo, ainda que o façam para arguir o defeito da citação. Diversa é a situação do réu requisitado à direção da delegacia. Este quando singelamente requisitado comparece a juízo desconhecendo totalmente o teor da acusação imputada, inclusive o relato dos fatos formulados pelo órgão ministerial.

Conclui Galma Macher:

“O acusado requisitado para interrogatório não tem a mesma condição processual daquele que solto comparece em juízo para arguir o defeito da citação. O réu preso que não é citado regularmente, que desconhece o teor da peça acusatória sofre, à evidência, manifesto prejuízo em sua defesa.” (Manual de Processo Penal Brasileiro/Volume 1º, pág. 346, edição Freitas Bastos).

É bem verdade que a antiga redação do artigo 360 do Código de Processo Penal Brasileiro determinava que sua apresentação fosse requisitada às autoridades carcerárias, levando inúmeros juízos criminais, com amparo nos escólios jurisprudenciais de diversas cortes, ao entendimento de que o mesmo não precisaria ser citado, mas simplesmente trazido a juízo no dia de seu interrogatório.

Confira:

“Art. 360. Se o réu estiver preso, será requisitada a sua apresentação em juízo, no dia e hora designados.” (revogado)

Assim, consagrando o princípio da instrumentalidade das formas, preconizado pelo então art. 563 daquele diploma legal, tal posicionamento se solidificou nos Tribunais Superiores do país.

Contudo, como na maioria dos juízos o interrogatório era realizado na mesma ocasião da citação, sem a efetiva ciência ao preso da imputação que pairava contra ele, foi alterado esse dispositivo legal pela Lei 10.792, de 1º de dezembro de 2003, pelo prejuízo que gerava ao exercício da autodefesa, vindo o artigo 360 dispor o seguinte:

“Se o réu estiver preso, será pessoalmente citado.”

Inclusive, não resta dúvidas de que o novo dispositivo legal foi influenciado pelo Pacto de São José da Costa Rica, tornado norma nacional por intermédio do Decreto nº 678/92, que em seu art. 8º, 2, “b” e “c”, já determinava a necessidade de

“comunicação prévia e pormenorizada ao acusado da acusação formulada”,

devendo garantir a

“concessão ao acusado do tempo e dos meios adequados para a preparação de sua defesa”.

Como já registrava Bento de Faria, em 1942, o

“preso deve ter conhecimento antecipado da ordem de apresentação, com os esclarecimentos necessários sobre o fim do comparecimento. Do contrário, pode ocorrer a impossibilidade de providenciar sobre os meios de defesa, o que seria uma surpresa inconciliável com as suas garantias.” (ESPÍNOLA FILHO, Eduardo. Código de Processo Penal Anotado, Volume III. Campinas: Ed. Bookseller, 2000, p. 632)

Nunca houve dúvidas de que o respeito do contraditório, como condição sine qua non do devido processo legal, e a garantia da ampla defesa do acusado são condições de validade da própria atividade jurisdicional criminal.

Mas hoje, principalmente, pela nova redação daquele artigo, estão consagrados aqueles princípios no direito do réu de ter conhecimento amplo, pormenorizado e prévio dos fatos que lhe são imputados, surgindo uma fiscalização mais rigorosa do instituto da citação como o ato processual com o qual, nos dizeres de Frederico Marques,

“se dá conhecimento ao réu  da acusação contra ele intentada a fim de que possa defender-se e vir integrar a relação processual”. (in Elementos de direito processual penal. Campinas: Bookseller, 1997, vol. II, p. 171)

Nesse sentido, Guilherme de Souza Nucci também se posicionou, desde sua obra Código de Processo Penal Comentado. 2ª ed. São Paulo: RT, 2003. p. 543, destacando a citação como

“o chamamento do réu a juízo, dando-lhe ciência do ajuizamento da ação, imputando-lhe a prática de uma infração penal, bem como oferecendo-lhe a oportunidade de se defender pessoalmente e através de defesa técnica. Trata-se de um corolário natural do devido processo legal, funcionalmente desenvolvido através do contraditório e da ampla defesa (art. 5°, LIV e LV [CF/88])”.

E, José Francisco Cagliari ainda aborda o tema, lecionando que, in verbis:

“É pela citação que se concretiza o direito fundamental à ampla defesa e ao contraditório, constitucionalmente garantido (CF, art. 5°, LV). Constituindo, seguramente, o mais importante ato de comunicação processual, elemento essencial do contraditório e imprescindível ao exercício do direito de defesa, a citação é tão indispensável que a sua falta é considerada nulidade absoluta (CPP, art. 564, III, e, primeira parte), conquanto sanável, como adiante se verá (CPP, art. 570)”. (Citações e intimações. In: MARQUES DA SILVA, Marco Antônio (coordenador). Tratado temático de processo penal. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2002. p. 267)

De fato, tamanha é a importância da citação para o desenvolvimento válido da relação processual que o art. 564, inciso III, “e”, do Código de Processo Penal, prevê que

“a nulidade ocorrerá nos seguintes casos: […] III – por falta das fórmulas ou dos termos seguintes: […] e) a citação do réu para ver-se processar, o seu interrogatório, quando presente, e os prazos concedidos à acusação e à defesa” (grifo nosso).

A partir disso, concluiu-se que o comparecimento/condução do réu para seu interrogatório judicial não supre a inexistência ou nulidade da citação, porquanto não se pode adotar a atipicidade processual como regra, cumprindo ao juiz manter a regularidade dos atos processuais, especialmente quando gerem dificuldade ou impedimento ao exercício da garantia da ampla defesa.

E, a jurisprudência também sedimentou o posicionamento de que a falta de citação gera nulidade absoluta dos atos processuais:

INTERROGATÓRIO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 10.792/03 (AUSÊNCIA DE CITAÇÃO). NULIDADE (CASO). JULGAMENTO UNIPESSOAL (POSSIBILIDADE). 1. Estando a matéria objeto do recurso especial pacificada na 6ª Turma, órgão competente para julgá-lo, é lícito ao relator decidir unipessoalmente. 2. A nova redação do art. 360 do CPP, introduzida pela Lei nº 10.792/03, passou a exigir a citação pessoal do réu preso para o interrogatório judicial, sendo incabível a simples requisição do réu, sob pena de nulidade absoluta. 3. Agravo regimental improvido. (AgRg no Recurso Especial nº 928036/MG (2007/0042374-6), 6ª Turma do STJ, Rel. Nilson Naves. j. 22.09.2009, unânime, DJe 14.12.2009).

PROCESSUAL PENAL – TENTATIVA DE FURTO – RÉU PRESO – REQUISIÇÃO – IMPRESCINDIBILIDADE DO MANDADO DE CITAÇÃO – AUSÊNCIA DE CITAÇÃO – NULIDADE ABSOLUTA – PRESCRIÇÃO – OCORRÊNCIA. Em interrogatórios realizados após o advento da Lei 10.792/03 é imprescindível a citação do réu preso/menor apreendido por mandado, não sendo a mesma suprida pelo seu simples comparecimento em juízo quando requisitado à autoridade policial, uma vez que tal conduta não lhe garante a ampla defesa e o contraditório naquele ato processual. (Apelação Criminal nº 2197707-82.2005.8.13.0145, 5ª Câmara Criminal do TJMG, Rel. Maria Celeste Porto. j. 15.12.2009, unânime, Publ. 27.01.2010).

APELAÇÃO. FURTO QUALIFICADO. INTERROGATÓRIO. AUSÊNCIA DE CITAÇÃO DO RÉU PARA O INTERROGATÓRIO. A ausência de citação do réu, inobstante seu comparecimento à audiência de interrogatório, retira do acusado a possibilidade de se orientar sobre a postura defensiva a adotar. O prazo mínimo razoável entre a citação e o interrogatório é indispensável ao efetivo exercício do contraditório e da ampla defesa. Nulidade do interrogatório decretada. NULIDADE DECRETADA. (Apelação Crime nº 70035980812, 5ª Câmara Criminal do TJRS, Rel. Genacéia da Silva Alberton. j. 30.03.2011, DJ 11.04.2011).

APELAÇÃO – NULIDADE – AUSÊNCIA DE CITAÇÃO PESSOAL – NULIDADE DA SENTENÇA – OMISSÃO NA APRECIAÇÃO DE TESE DEFENSIVA. É nulo o processo criminal por ausência de citação pessoal do réu preso. É nula a sentença criminal que não analisa tese defensiva exposta em alegações finais. V.V.: PROCESSUAL PENAL – PRELIMINAR – AUSÊNCIA DE CITAÇÃO DE RÉU PRESO – NULIDADE RELATIVA. Ausência de alegação oportuna e de comprovação de efetivo prejuízo. Rejeição. (Apelação Criminal nº 1.0342.04.044883-5/001(1), 5ª Câmara Criminal do TJMG, Rel. Alexandre Victor de Carvalho. j. 08.09.2009, maioria, Publ. 28.09.2009).

Por tudo isso, tendo em vista que o paciente, após o advento da Lei 10.792/03, foi exclusivamente requisitado na prisão em que se encontrava para seu interrogatório judicial, não lhe sendo garantido o direito de conhecimento prévio das imputações lhe eram irrogadas nos autos, pede-se a anulação do feito a partir da f. 75, inclusive.

Demonstrado o fumus boni juris por toda a argumentação acima expendida, o periculum in mora reside no fato do réu estar preso e, a partir de agora, existir evidente excesso de prazo com a anulação de todo o processo requer, em liminar, que seja sobrestado o andamento processual e que seja expedido o alvará de soltura ao paciente.

Nesses termos, do processamento,

Pede deferimento.

____, __ de ____ de 2.00_.

WARLEY RODRIGUES BELO

OAB/MG n.º 71.877

(Modelo cedido e autorizado pelo Sr. Dr. WARLEY RODRIGUES BELO – ADVOGADO).