[Modelo] Habeas Corpus – Apelação Em Liberdade – II

HABEAS CORPUS – APELAÇÃO EM LIBERDADE – II

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR MINISTRO PRESIDENTE DO EGRÉGIO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA.

“O processo por si mesmo é uma tortura… o homem, quando é suspeito de um delito, é jogado às feras, como se dizia uma vez dos condenados oferecidos como alimentos às feras. A fera, a indomável e insaciável fera, é a multidão… o indivíduo, assim, é feito em pedaços. E o indivíduo, relembremo-nos, é o único valor da civilização que deveria ser protegido.”(1)

*HABEAS CORPUS*

_____, brasileiro, convivente, católico, Defensor Público do Estado, inscrito na OAB/UF _____, o qual labora na Unidade da Defensoria Pública de _____, com sede  na  Rua  _____ nº 2.107, Bairro _____, cidade de _____, vem, nos melhores de direito, a presença de Vossa Excelência, tendo por fulcro e ancoradouro jurídico, o artigo 5º LXVIII, da Constituição Federal, e artigos 647 e 648 inciso I, et alii, do Código de Processo Penal, interpor, a presente ação penal constitucional de habeas corpus, onde figura como autoridade coatora, a Colenda 2a Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do _____, ordem que impetra em favor de, _____,  brasileira, convivente, mãe gestante do 8.º mês, filha de _____ e de _____, residente e domiciliada na Rua _____, nº _____, Bairro _____, cidade de _____-UF, no tempo hodierno sob constrição forçada junto à Penitenciária Industrial de _____, ostentado o seguinte código de pessoa: _____. Para tanto, inicialmente expõe os fatos, que sedimentados pelo pedido e coloridos pelo direito, ensejarão os requerimentos, na forma que segue:

1.) A paciente, foi condenada sob as iras do artigo 33, caput,  da Lei nº 11.343/06, a pena de (05) cinco anos e (06) seis meses de reclusão, em processo tombado sob o nº _____, adicto a Comarca de _____-UF, ora em grau recursal. Vide em anexo, consulta efetuada junto ao Tribunal de Justiça do Estado do _____, quando ao trâmite da apelação-crime nº _____.

A sentença condenatória, partejada pelo juízo de primeiro grau de jurisdição, manteve a paciente sob confinamento forçado, o fazendo sob no rastilho das seguintes premissas:

“Os réus deverão permanecer presos, pois o artigo 44, da lei nº 11.343/06, que está em vigor em razão do princípio da especialidade, veda a concessão de liberdade provisória. Ademais, os réus permaneceram presos durante todo o processo, não sendo conveniente que sejam libertados nesta fase.” (fl.82)

2.) Desafiando a decisão monocrática, no quesito alusivo a negativa de apelar em liberdade, ingressou a paciente com habeas corpus junto ao Tribunal de Justiça do Estado do _____, o qual uma vez apreciado pela 2ª CÂMARA CRIMINAL, em 29 de abril de 2.010, denegou a ordem, à unanimidade, trazendo-se a colação a ementa, que sintetiza os argumentos edificados pela autoridade coatora para enjeitar o pedido de liberdade:

HABEAS CORPUS. À PACIENTE QUE PERMANECEU PRESA DURANTE A INSTRUÇÃO CRIMINAL E QUANDO DA PROLAÇÃO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA VIU MANTIDA A SUA SEGREGAÇÃO, NÃO ASSISTE O DIREITO DE APELAR EM LIBERDADE. PRECEDENTES DOS TRIBUNAIS SUPERIORES.

2.) Entrementes, e aqui radica o constrangimento ilegal a que manietada, temos que a paciente possui o sacrossanto direito de apelar em liberdade(2), visto que no rastilho do artigo 59 da Lei nº 11.343/06, é primária na exata etimologia do termo, ostentando bons antecedentes, afora ser radicada no distrito da culpa.

Mais, some-se a tudo que a paciente é mãe gestante do 8.º (oitavo) mês, desejando, com todas as veras de sua alma, a benesse de dar à luz seu rebento ao largo do presídio, porquanto a séjana constitui-se em ambiente malsão e insalubre para tal finalidade. Vide documentos em anexo, extraídos do PEC PROVISÓRIO, da gestante.

3.) Demais disso, temos que os argumentos edificados pela autoridade coatora para manter a paciente na enxovia, negando-lhe, assim, o direito de apelar em liberdade, entronizado como obstáculo intransponível o artigo 44 da Lei nº 11.343/06, constitui-se, data maxima venia, em especioso QUID PRO QUO(3), reflexionando-se para tanto que o artigo alvitrado não veda a liberdade provisória, antes a inviabiliza na hipótese de sê-la concedida mediante fiança.

Na arena doutrinária, outra não é a intelecção sobre o tema submetido à estacada, recolhendo-se a guisa de amostra, aresto gerado pelo Colendo Cenáculo:

HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. CONJECTURAS. CONVENIÊNCIA DA INSTRUÇÃO CRIMINAL. INSUBSISTÊNCIA. PRISÃO EM FLAGRANTE. ÓBICE AO APELO EM LIBERDADE. INCONSTITUCIONALIDADE: NECESSIDADE DE ADEQUAÇÃO DO PRECEITO VEICULADO PELO ARTIGO 44 DA LEI 11.343/06 E DO ARTIGO 5º, INCISO XLII AOS ARTIGOS 1º, INCISO III, E 5º, INCISOS LIV E LVII DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. 1. Garantia da ordem pública fundada em conjecturas a respeito da gravidade e das consequências do crime. Inidoneidade. 2. Conveniência da instrução criminal tendo em conta o temor das testemunhas. Superveniência de sentença penal condenatória. Fundamento insubsistente. 3. Apelação em liberdade negada sob o fundamento de que o artigo 44 da Lei n. 11.343/06 veda a liberdade provisória ao preso em flagrante por tráfico de entorpecentes. Entendimento respaldado na inafiançabilidade desse crime, estabelecida no artigo 5º, inciso XLIII da Constituição do Brasil. Afronta escancarada aos princípios da presunção de inocência, do devido processo legal e da dignidade da pessoa humana. 4. Inexistência de antinomias na Constituição. Necessidade de adequação, a esses princípios, da norma infraconstitucional e da veiculada no artigo 5º, inciso XLIII, da Constituição do Brasil. A regra estabelecida na Constituição, bem assim na legislação infraconstitucional, é a liberdade. A prisão faz exceção a essa regra, de modo que, a admitir-se que o artigo 5º, inciso XLIII estabelece, além das restrições nele contidas, vedação à liberdade provisória, o conflito entre normas estaria instalado. 5. A inafiançabilidade não pode e não deve – considerados os princípios da presunção de inocência, da dignidade da pessoa humana, da ampla defesa e do devido processo legal – constituir causa impeditiva da liberdade provisória. 6. Não se nega a acentuada nocividade da conduta do traficante de entorpecentes. Nocividade aferível pelos malefícios provocados no que concerne à saúde pública, exposta a sociedade a danos concretos e a riscos iminentes. Não obstante, a regra consagrada no ordenamento jurídico brasileiro é a liberdade; a prisão, a exceção. A regra cede a ela em situações marcadas pela demonstração cabal da necessidade da segregação ante tempus. Impõe-se, porém ao Juiz, nesse caso o dever de explicitar as razões pelas quais alguém deva ser preso cautelarmente, assim permanecendo. Ordem concedida. (HC 101505, Relator(a):  Min. EROS GRAU, Segunda Turma, julgado em 15/12/2009, DJe-027 DIVULG 11-02-2010 PUBLIC 12-02-2010 EMENT VOL-02389-03 PP-00597)

De resto, a ré é primária na exata etimologia do termo – tal particularidade vem proclamada pela própria sentença quando aduz à folha 81: “A ré _____ é primária e não registra antecedentes conforme certificado às fls. 109/110”. – possuindo, de resto, domicilio certo e profissão definida, circunstâncias que depõem contra a permanência da custódia cautelar, a qual vem recebendo o enérgico repúdio dos Tribunais Superiores, (RT n.º 479/298) porquanto, importa e sempre no cumprimento antecipado da pena,  (isto, na remota hipótese de remanescer de ser confirmada a condenação de primeiro grau), violando-se aqui o princípio da inocência, com sede Constitucional, ex vi, do artigo  5º, LVII. Vide em anexo, cópia fotostática integral da sentença de primeiro grau.

Assim, tendo como estandarte o princípio da presunção da inocência, ou como diria CARRARA, apud, PEDRO PAULO FILHO, in, Grandes Advogados, Grandes Julgamentos, 1989, pág. 178: “O PRINCÍPIO DE ETERNA JUSTIÇA”, impossível é amputar-se a liberdade da ré, antes do advento de sentença condenatória com trânsito em julgado, sob pena de conceder-se “tutela antecipada” a um dos possíveis efeitos de uma condenação futura, o que assoma ilógico, irracional e temerário.

Segundo adverte CARLOS BIASOTTI, in, LIÇÕES PRÁTICAS DE PROCESSO PENAL, Brasília, 1996, Editora Brasília Jurídica, pág. 26, nota (8): “Somente o selo da coisa julgada, da res judicata, é que imprime na fronte do réu o estigma de culpado.”

Ou como diria com maior arte e engenho o grande RUI BARBOSA: “A suspeita é a justiça das paixões. O crime é a presunção juris et de jure, a presunção contra a qual não se tolera defesa, nas sociedades oprimidas e acovardadas. Nas sociedades regidas segundo a lei, a presunção universal é, ao revés, a de inocência” (RUI, Obras Completas, vol. XXIV, t. III, p. 87)

Sob outro itinerário, sempre oportuno relembrar, consoante professado pelo soado opífice ANTONIO MAGALHÃES GOMES FILHO, in Presunção de inocência e Prisão Cautelar, 1991, p. 65, que se encontra proscrito do ordenamento penal a malfadada “prisão obrigatória”. Nas palavras textuais do citado Mestre:

“À luz da presunção de inocência, não se concebeu quaisquer formas de encarceramento ordenadas como antecipação da punição, ou que constituam corolário automático da imputação, como sucede nas hipóteses de prisão obrigatória, em que a imposição da medida independe da verificação do periculum libertatis”

Tal verdade, já foi defendida e proclamada, de antanho na – belle époque – pelo Ministro da Justiça, JOSÉ DE ALENCAR (1869), apud, JOÃO MONTEIRO, O Processo Criminal Brasileiro, 1911, vol. I, pág. 314, quanto observou:

“Para a prisão preventiva não basta a inafiançabilidade do crime, nem a presunção veemente da existência da criminalidade: é preciso, para justificá-la, a sua necessidade indeclinável”

4.) Sufraga, pois, a impetrante, a tese de que inexiste justa causa, para a manutenção da prisão cautelar, devendo, por inexorável ser acolhida a presente ação penal popular de habeas corpus, restabelecendo-se o jus libertatis, a paciente, o qual amarga, injustificável e indevida restrição em sua liberdade.

Clama, pois, a ré, a concessão da ordem de habeas corpus, calcada no princípio da incoercibilidade individual, erigido em garantia Constitucional, ex vi, do artigo 5º caput, da Carta Magna, para, assim, poder responder o processo em liberdade, o que pede e suplica seja-lhe deferido, por essa Augusta Cúria Secular de Justiça.

À VISTA DO EXPOSTO, REQUER:

I.- Concessão liminar da ordem de habeas corpus, eis presentes de forma clara e insofismável, o constrangimento ilegal, decorrente da negativa da autoridade coatora em permitir a ré o direito de apelar em liberdade -mantendo-a sob custódia cautelar – malgrado ostente a galardão da primariedade, não possua antecedentes, sendo, como dito e aqui repisado, radicada no distrito da culpa; oficiando-se de pronto a autoridade coatora, para implemento da medida.

II.- Ao final, postula pela ratificação da ordem deferida em sede liminar, e ou pela sua concessão, na  remota  hipótese de indeferimento do item I, desvencilhando-se a ré (aqui paciente) do claustro forçado de que refém, desconstituindo-se, por imperativo lógico, o acórdão proferido pela 2.a Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do _____, decorrência direta da procedência da ação penal constitucional de habeas corpus impetrado.

Certos estejam Vossas Excelências, mormente o(a) Insigne e Culto(a) Doutor(a) Desembargador(a) Relator(a) do feito, que em assim decidindo, estarão julgando de acordo com o direito, e, sobretudo, restabelecendo, perfazendo e restaurando, na gênese do verbo, o primado da JUSTIÇA!

__, __ de __ de __

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Defensor

Modelo cedido por Paulo Roberto Fabris – Defensor Público

(1) FRANCISCO CARNELUTTI

(2) “conclui-se que, se a Constituição  só permite ser o réu considerado culpado após a sentença condenatória transitada em julgado, isso significa que a prisão-pena não pode ocorrer antes de afirmada definitivamente sua culpa, o que representaria indevida antecipação da pena. Só se justifica a prisão quando tivesse natureza cautelar, ou seja, quando fosse necessária em face de circunstâncias concretas da causa.” FERNANDES, Antonio Scarance, Processo Penal Constitucional, 2ª ed. São Paulo: RT, 2000. p. 289.

(3)  Uma coisa por outra.