[Modelo] Apelação – Danos Morais e Honorários Advocatícios

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA __ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA CAPITAL DO ESTADO DE _______________

Processo nº                 _______________

Apelante:                   _______________

Representante:               _______________

Apelado:                    ESTADO DE _______________

_______________, representado por _______________, já devidamente qualificados nos autos do processo em epígrafe, vem, tempestivamente por seus advogados, devidamente constituídos conforme mandato já anexo aos autos, com endereço na rua _______________, onde deverão receber as intimações e notificações de estilo, à presença deste MM. Juízo, com fulcro nos arts. 1.009 e seguintes do Novo Código de Processo Civil, interpor:

RECURSO DE APELAÇÃO

contra a sentença de fls. com base nas razões constantes do memorial em anexo, de modo que seja regularmente e remetido à superior instância, onde haverá de ser provido.

Nestes termos,

Pede deferimento.

Local, data.

Nome do advogado – OAB

EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE _______________

Processo nº                 _______________

Apelante:                   _______________

Representante:              _______________

Apelado:                    ESTADO DE _______________

Doutos Julgadores

Colenda Turma

RAZÕES DO RECURSO DE APELAÇÃO

I – DA TEMPESTIVIDADE           

Foi cientificada, mediante ciência nos próprios autos, na data de hoje (_______________), acerca da sentença que julgou parcialmente procedente o pedido autoral, sem condenar o Apelado ao pagamento de honorários advocatícios.

Irresignada com a decisão supramencionada, dentro do prazo legal, vem insurgir-se contra o aludido decisum, mediante o manejo do presente recurso apelatório.

II – DO PREPARO                     

Em razão do deferimento de justiça gratuita proferido pelo M.M a quo e com fundamento no artigo 1.007, § 1º do Códex Adjetivo, encontra-se o Autor, ora Apelante dispensado do preparo recursal.

III – DA DECISÃO RECORRIDA

Conforme dispositivo abaixo transcrito, o Juízo a quo julgou parcialmente procedente a presente demanda, reconhecendo o dever do Estado de fornecer ao demandante os medicamentos SOMATROPINA 10 mg e LEUPRORRELINA, de forma contínua até a progressão da doença, senão vejamos:

“Ante o acima expendido, julgo procedente em parte o pedido do autor e extingo o mérito com resolução do feito, com fulcro no artigo 269, inciso I, do d Código de Processo Civil, consolidando a determinação de que o réu forneça ou ministre, na rede pública ou particular, o medicamento SOMATROPINA 10 mg e LEUPRORRELINA, que deverá ser administrado de forma contínua até progressão da doença, desde que o tratamento não seja interrompido por qualquer motivo, com a mesma ressalva de que, a cada 20 dias, a parte autora deverá apresentar laudo médico atualizado que comprove a continuidade do tratamento.

      Custas ex lege. Deixo de condenar em honorários advocatícios, pela sucumbência recíproca.

      Publique-se. Registre-se. Intimem-se. Após o trânsito em julgado, arquivem-se os autos com as cautelas da lei.

_______________,       de _______________ de 20__.

      _______________

      Juiz de Direito”

No entanto, apesar desse Juízo ter acertadamente julgado procedente os pleitos autorais, diante da abusividade da conduta do Apelado, o mesmo não condenou a Ré ao pagamento de indenização por danos morais, e, alegando sucumbência recíproca, deixou de condenar a demandada ao pagamento de honorários advocatícios, sem atentar para o zelo e dedicação dos causídicos na presente ação.

Dessa forma, a parte Suplicante passa a demonstrar adiante os motivos pelos quais a sentença de fls. merece ser reformada, tanto em relação ao danos morais quanto no tocante a condenação em honorários advocatícios, por esta Colenda Câmara, uma vez que houve expressamente uma afronta ao princípio da razoabilidade e proporcionalidade pelo Juiz a quo a partir do momento em que o mesmo deixou de observar as circunstâncias vivenciadas e sofridas pelo Recorrente, bem como as circunstâncias da causa e a dedicação de seus advogados no feito em comento.

Não se pode conceber, dentro do ordenamento jurídico pátrio, a negativa de fornecimento de medicamentos essenciais para a manutenção da saúde de uma criança, sem que exista uma sanção ao Estado, na forma de condenação em danos morais, como no caso em questão.

Ademais, é de causar danos graves em qualquer cidadão comum a forma como procede o Apelado, com total desprezo pela vida humana e pelas eventuais enfermidades dos usuários do SUS,  pois estes se veem desamparados quando mais precisam.

I – RAZÕES DE REFORMA

DO DIREITO À INDENIZAÇÃO PELO DANO MORAL SOFRIDO 

A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 tornou expresso o direito à honra e sua proteção, ao dispor, em seu artigo 5º, inciso X:

“X – são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação; ” (original sem grifos).

Já o caput do artigo 186 do Código Civil Brasileiro, assim prescreve:

“Art. 186 – Aquele que por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito ou causar prejuízo a outrem, fica obrigado a reparar o dano.”(original sem grifos).

Neste mesmo sentido, o Código de Defesa do Consumidor, Lei n.º 8.078/90, assegura ao consumidor de serviços a efetiva prevenção e reparação de danos morais – conforme disposto no art. 22, parágrafo único, entre outros tantos direitos considerados básicos pelo Diploma Legal em foco, in verbis:

“Art. 22 – Os órgãos públicos, por si ou suas empresas, concessionárias, permissionárias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, são obrigados a fornecer serviços adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contínuos.

Parágrafo único: Nos casos de descumprimento, total ou parcial, das obrigações referidas neste artigo, serão as pessoas jurídicas compelidas a cumpri-las e a reparar os danos causados, na forma prevista neste código”. (g.n.).

Assim, conforme a análise fática narrada, sofreu o Apelante danos psicológicos decorrentes dos aborrecimentos enfrentados, da burocracia imposta pelo Apelado no intuito de criar barreiras impedindo o fornecimento de medicamentos essenciais para o tratamento médico do Recorrente. Assim, mesmo havendo direito inconteste do Demandante/Recorrente, a parte Demandada agiu com descaso, causando todo tipo de constrangimento.

Ademais, resta claro que o Apelado ABUSOU DO SEU DIREITO de parte mais forte na relação em questão para fazer valer a NEGATIVA do fornecimento de medicamentos que o Apelante necessitava em caráter URGENTE.

Assim, o Recorrente, conforme análise fática acima realizada, sofreu inegáveis prejuízos de ordem moral, sendo justa a sua reparação por parte do Estado Apelado, pelos árduos momentos aos quais foi submetido, enquanto aguardava decisão judicial que concedesse a SOMATROPINA e LEUPRORRELINA, remédios requeridos pela médica que o acompanha a fim de iniciar tratamento urgente.

Ora, Exa., é claro e evidente que cabe ao Apelante a reparação por DANO MORAL, principalmente, pelo fato do Apelado estar agindo com ABUSO DE DIREITO contra a parte mais frágil da relação, como já fora dito e demonstrado.

Logo, tem-se que o DANO MORAL no caso em tela, possui CARÁTER PUNITIVO, ou seja, deve ser imposto como forma de coibir ou limitar qualquer tipo de abuso de direito por parte do Estado, que tem o dever de prestar serviços essenciais como são os de saúde, com qualidade e respeito ao cidadão.

Ademais, uma vez que o Estado será punido pela dor e humilhação causados ao contribuinte, certamente agirá com mais decoro e respeito à Legislação aplicada, diminuindo, desta forma, a propositura de demandas semelhantes à impetrada pelo Autor, tanto na esfera administrativa quanto na judicial.

O cerne da questão é a “obrigação do Estado ou de terceiro que suas vezes fizer, de proteger a saúde do cidadão.” Por ser um DIREITO constitucional essencial. Sendo assim, a presente demanda não versa sobre valores, dinheiro, interesses financeiros, e sim sobre os direitos essenciais garantidos constitucionalmente, ou seja, versa sobre direitos básicos, como a vida, a saúde, a moradia, a comida, para com isso ter o cidadão direito a uma vida digna.

Outrossim, a reparação por dano moral no caso em tela não decorre apenas da inobservância dos dispositivos legais, mas da situação de abalo psicológico em que se encontravam o Apelante.

Há responsabilidade em indenizar os danos decorrentes da má-prática dos serviços que devem ser disponibilizados pelo Estado ao cidadão, sendo certo que sua responsabilidade é do tipo objetiva, independendo da configuração de culpa para fins de indenização, na forma do art. 14 do CDC (Lei 8.078/90).

O Juiz de Direito Dr. Antônio Jeová Santos, na obra “Dano Moral Indenizável”(2^ª Edição, Ed. Lejus, 1999) explica

“Intentando caracterizar o dano moral, Messinco (Derecho Civil, p. 566), aponta como lesão extrapatrimonial passível de ressarcimento, o ato que atenta contra um direito de personalidade moral ou espiritual (liberdade, dignidade, respeitabilidade, decoro, honra, reputação social), o que ocasiona paixão de ânimo, gerando uma dor não física;  aquele ato que provoca uma alteração psíquica, ou uma grave perturbação;  a lesão a afetos e sentimentos:…..”

O que caracteriza o dano moral é a conseqüência de algum ato que cause dor, angústia, aflição física ou espiritual ou qualquer padecimento infligido à vítima em razão de algum evento danoso.  É o menoscabo a qualquer direito inerente à pessoa, como a vida, a integridade física, a liberdade, a honra, a vida privada e a vida de relação”.

Neste teor, pode-se afirmar que a responsabilidade civil adotada pelo Direito pátrio, baseia-se na existência do ato ofensivo, do dano experimentado e do nexo causal entre ato e dano. Como já foi explicitado anteriormente, não resta dúvida que a mera exposição da Apelante ao tormento psíquico, que necessitava de medicamentos necessários para tratamento urgente, vindo a receber a negativa do Apelado, e só tendo conseguindo tais drogas através do manejo da presente ação judicial, está mais do que caracterizado o ato ofensivo com danos psicológicos, cuja indenização ora se reclama.

A Jurisprudência pátria, igualmente, consolidou-se e ratifica a doutrina:

“Os danos puramente morais são indenizáveis”(RT 670/143).

“Para que se imponha o dever de indenizar basta o dano moral, sem se cogitar de qualquer dano patrimonial”(RSTJ 106/227).

“Dano moral, Preterição do primeiro classificado na colação de grau por erronia da Universidade, privando-o de fazer jus a bolsa de estudos.  Dever de indenizar os danos decorrentes da dor ante as frustração.”(TJRS,6^ª Câm., 18.2.97, RJTJRS 182/360).

“Dano moral puro. Caracterização.  Sobrevindo, em razão de ato ilícito, perturbação nas relações psíquicas, na tranqüilidade, nos entendimentos e nos afetos de uma pessoa, configura-se o dano moral, passível de indenização.  Recurso especial conhecido e provido.”  (STJ, 4^ª Turma, Resp. nº 8768-SP, DJ 06.04.1992, v.u.).

O dano moral, que a doutrina e a jurisprudência já pacificaram independer de prova (prova in re ipsa, depende apenas da prova do fato) foi bastante claro. Foi menoscabo ao bem-estar emocional, à dignidade, gerando angústia, humilhação, verdadeira lesão ao equilíbrio natural do psiquismo da parte Apelante.

O nexo de causalidade entre o fato e dano moral se comprova a partir do instante em que toda aflição e humilhação, sofridas pelo Apelante, decorreram única e exclusivamente por culpa do Apelado, que de negou-se a custear os medicamentos de que necessitava, sem nenhuma alegação consistente.

A atitude injustificável do Apelado causou desespero, abalo emocional, transtorno psicológico, dentre outros constrangimentos e danos, fazendo com que só aumentasse a angústia sofrida com as negativas implausíveis, que evidenciam nítida má-fé e são suficientes para comprovar o nexo de causalidade e ensejar a determinação de indenização por danos morais.

DO VALOR DA CONDENAÇÃO

O valor a ser estipulado em sede de sentença para fins de indenização, isto é, o quantum, a liquidação a ser determinada em ação que busca reparação para danos morais, exige do magistrado a observação de parâmetros importantes, tanto quanto distintos dos parâmetros utilizados para fins de apuração do valor da indenização a ser apurada em ação que busque indenização por danos materiais.

Isso porque, o ofensor deve efetivamente sentir o constrangimento legal que lhe é imposto via condenação indenizatória por perdas e danos morais causado ao ofendido. O ofensor necessita perceber, via indenização, o caráter punitivo da mesma, sem o que estará pronto a agredir, a desrespeitar a esfera moral de tantos quanto acredite que deva.

Por outro lado, a quantia a ser estipulada para fins de indenização tem que ser de tal monta que cause no ofendido o prazer interior supostamente equivalente ao constrangimento que tenha lhe causado o ato ilícito praticado pelo ofensor. Só assim estará se dando pela via judicial a reparação perseguida a título de dano moral.

A estipulação de um valor que não revele em si efetiva punição ao ofensor, ainda que seja a sentença para considerar procedente a Ação proposta, mais agravará os danos morais do que os reparará, pois que estará a mostrar à sociedade, ao ofendido e principalmente ao próprio ofensor, o pouco valor dado aos direitos de personalidade do ofendido, direito à honra e à moral.

Conclui-se que a interpretação do nosso ordenamento jurídico é de que a ofensa ao direito já é suficiente para que exista a proteção legal obrigando a reparação, como bem demonstra o art. 186 do CC em consonância com o art. 3º do CPC. Portanto, o sofrimento causado ao Apelante, quando teve seu direito violado, evidentemente, acarretou prejuízos a ele.

Nesse sentido, é importante ressaltar, o posicionamento de Caio Mário da Silva Pereira:

“A vítima de uma lesão a algum daqueles direitos sem cunho patrimonial efetivo, mas ofendida em um bem jurídico que em certos casos pode ser mesmo mais valioso do que os integrantes de seu patrimônio, deve receber uma soma que lhe compense a dor ou o sofrimento, a ser arbitrada pelo juiz, atendendo às circunstâncias de cada caso, e tendo em vista as posses do ofensor e a situação pessoal do ofendido. Nem tão grande que se converta em fonte de enriquecimento, nem tão pequena que se torne inexpressiva. (Responsabilidade Civil, 2ª ed. RJ- Forense 1990, n. 45, p. 67).”

O certo é que o Recorrido agiu ilegalmente no momento em que negou custear as drogas para o tratamento do Suplicante, sem embasamento médico competente, apenas numa clara tentativa de furtar-se de suas obrigações.

Quanto à demonstração do prejuízo, é todo irrelevante, pois trata-se de dano puramente moral. Assim, tem posicionado o Supremo Tribunal Federal:

“Cabimento de indenização a título de dano moral, não sendo exigível a comprovação do prejuízo” (RT 614/236). Dessa forma, só o ato da apelada negar a autorização do exame, já caracteriza o dano, portanto, para se fixar quanto da indenização é que se faz necessária a comprovação da extensão no meio social causado pelo evento danoso.No tocante ao valor da condenação por dano moral, o Superior Tribunal de Justiça tementendido que o valor da indenização não pode ser exacerbado a ponto de haver enriquecimento ilícito e nem ínfimo a ponto da parte que deva indenizar não sentir a condenação imposta, devendo, assim, ao analisar a extensão do dano, o julgador, na sua fixação, orientar-se pelos critérios recomendados pela doutrina e jurisprudência, com razoabilidade, valendo-se de sua experiência e bom senso, atento à realidade da vida e à peculiaridade de cada caso (B.j. STJ 8160).

Assim, acompanhando orientação jurisprudencial e doutrinária dominante, que no caso de dano puramente moral, carece comprovar a extensão da repercussão no meio social causada pelo evento danoso. Levando-se em conta a intensidade do sofrimento, a gravidade, natureza da ofensa e a posição social do ofendido, devendo o dano moral ser compreendido como a lesão sofrida pela pessoa natural, ou seja, o dano causado injustamente a outrem.

DA NECESSÁRIA CONDENAÇÃO NO ÔNUS SUCUMBENCIAL DE ACORDO COM O art. 85 do NCPC

Primeiramente, cabe ressaltar que a demanda em questão refere-se à matéria de conhecimento técnico e específico aprofundado, exigindo significativo empenho de seus patronos, além de acarretar relevante importância para todos os usuários/consumidores da federação.

Data vênia, o magistrado, ao sentenciar, escusou-se do art. 85 do NCPC, uma vez que não condenou o Apelado ao pagamento dos honorários sucumbenciais.

O referido dispositivo determina que os honorários devem ser fixados consoante apreciação equitativa do juiz, atendidas as normas dos incisos I, II, III e IV, do §2º do art. 85 do NCPC,  que estabelecem a verificação dos seguintes requisitos, respectivamente:

I) o grau de zelo do profissional;

II) o lugar de prestação do serviço;

III) a natureza e importância da causa;

IV) o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço

Ao analisar os autos, resta evidente a eficiente atuação dos patronos do Recorrente no referido processo, o que demonstra a dedicação dos seus advogados que obtiveram provimento quase que total, através das várias teses arguidas e demonstradas por respaldos fáticos e legais, não tendo sido estas últimas levadas em conta pelo Juízo a quo ao não condenar o Apelado ao pagamento dos honorários advocatícios.

Além disso, salienta-se que o trabalho despendido para atuação no presente feito não se resume apenas em relação ao tempo transcorrido entre o ajuizamento da ação e o seu julgamento, mas sim todo o trabalho que os patronos do Demandante, ora Apelante tiveram.

Os advogados do apelante não agiram com mera simplicidade, ao contrário, houve gastos relevantes para a boa atuação processual, desde a confecção e impressão das petições, à disponibilização de um advogado exclusivamente para despachar a liminar junto ao juízo de primeiro grau, apenas do processo em epígrafe.

A decisão do juiz de primeiro grau não se baseou no que prescreve o art. 85, § 2º, do Novo Código de Processo Civil, o zelo profissional, o trabalho realizado pelo advogado, bem como, a natureza e importância da causa.

Denota-se, dessa forma, ser incabível a não condenação em honorários advocatícios e custas processuais, tendo o nobre magistrado, data vênia, se enganado ao ter exonerado o Recorrido do ônus sucumbencial.

Em sendo assim, não obstante a ação tenha sido julgada parcialmente procedente, o Autor/Apelante decaiu de parte mínima do pedido. Neste contexto, nos termos do disposto no artigo 86, parágrafo único, do Novo Código de Processo Civil, cumulado com o artigo 85, § 2º, do mesmo Código, entende que a parte que fora sucumbente em maior pedaço, responde pelo pagamento integral das custas, despesas processuais e honorários advocatícios.

Para corroborar a pretensão da Apelante em responsabilizar o Apelado ao ônus da sucumbência, seguem os seguintes julgados:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ? Sucumbência recíproca Sucumbência em parte mínima Embargada que deve responder pela integralidade das custas, despesas e honorários advocatícios Omissão sanada Honorários advocatícios fixados no mínimo legal. Embargos de Declaração acolhidos. (38052520098260493 SP 0003805-25.2009.8.26.0493, Relator: Sá Moreira de Oliveira, Data de Julgamento: 17/12/2012, 33ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 20/12/2012)

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS Sucumbência recíproca Inocorrência Os autores decaíram de parte mínima do pedido, devendo a ré arcar com a verba sucumbencial em sua totalidade Honorários advocatícios fixados dentro do parâmetro legal (art. 20, § 3º do CPC) Sentença mantida Recurso improvido. (623469320098260576 SP 0062346-93.2009.8.26.0576, Relator: Antonio Carlos Malheiros, Data de Julgamento: 10/01/2012, 3ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 10/01/2012)

(…)SUCUMBÊNCIA. Autor que decaiu de parte mínima do pedido, nos termos do art. 21 do CPC. Verba de sucumbência fixada em R$ 2.000,00. RECURSO PROVIDO NESTE TÓPICO Apelação n. 0002195-77.2007.8.26.0659, Relator: Sérgio Shimura, Data do julgamento: 24/04/2013, 23ª Câmara de Direito Privado do TJSP)

Portanto, resta evidente a ofensa aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, seja pela inobservância da atividade prestada pelos advogados da parte autora/apelante pela alta repercussão da causa, conforme amplamente demonstrado, razão pela qual há a necessidade de ser reformado o julgado ora recorrido.

Diante do exposto, a fixação de honorários advocatícios pelo Juiz a quo está totalmente em desconformidade com os ditames legais alhures destacados, devendo tal quantia ser arbitrada considerando como fundamento a atuação dos advogados da parte Autora, ora Apelante no feito.

V – DOS REQUERIMENTOS

Por todo o acima exposto, requer a Apelante que Vossas Excelências se dignem a:

1. Conhecer e dar provimento ao presente RECURSO de APELAÇÃO, reformando EM PARTE a sentença do MM. Juízo a quo, para compelir o ESTADO de _______________ a arcar com a INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS, por ser questão de direito e de justiça; bem como para que a parte Apelada seja compelida a arcar com os HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS NO PATAMAR DE 20% SOBRE O VALOR DA CAUSA, devendo ser observadas a atuação, a dedicação e a eficiência dos advogados da Apelante no caso em comento.

Nestes termos,

Pede deferimento.

Local, data.

Nome do advogado – OAB