[Modelo] Apelação – Contra Estado – Danos Morais

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA __ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE ____________.

Processo nº               ____________

Apelante:                  ____________

Apelada:                   ESTADO DE ____________

_______________, representado por _______________, já devidamente qualificados nos autos do processo em epígrafe, vem, tempestivamente por seus advogados, devidamente constituídos conforme mandato já anexo aos autos, com endereço na rua _______________, onde deverão receber as intimações e notificações de estilo, à presença deste MM. Juízo, com fulcro nos arts. 1.009 e seguintes do Novo Código de Processo Civil, interpor:

RECURSO DE APELAÇÃO

contra a sentença de fls. com base nas razões constantes do memorial em anexo, de modo que seja regularmente recebido e remetido à superior instância, onde haverá de ser provido.

Nestes termos,

Pede deferimento.

Local, data.

Nome do Advogado – OAB

EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE ____________

Processo nº               ____________

Apelante:                  ____________

Apelada:                   ESTADO DE ____________

RAZÕES DE APELAÇÃO

I – DA TEMPESTIVIDADE        

Foi cientificado, mediante publicação levada a cabo no Diário Oficial em ____________, acerca da sentença que julgou parcialmente procedente a Ação Ordinária em epígrafe.

Irresignada com a decisão supramencionada, dentro do prazo legal, vem insurgir-se contra o aludido decisum, mediante o manejo do presente recurso apelatório.

II – DO PREPARO                    

Em razão do deferimento de justiça gratuita proferido pelo M.M a quo e com fundamento no artigo 1.007, § 1º do NCPC, encontra-se a Autora/Apelante, dispensada do preparo recursal.

III – DA DECISÃO RECORRIDA

Conforme dispositivo abaixo transcrito, o Juízo a quo julgou parcialmente procedente a presente demanda, determinando o custeio do tratamento médico em hospital de rede pública ou em rede privada, senão vejamos:

“Preliminarmente, defiro a gratuidade da justiça. É incontroverso que a saúde e a vida são direitos fundamentais de todos os cidadãos e é dever do Estado provê-los. A lei assegura aos pacientes do Sistema Único de Saúde a integralidade da assistência, bem como a continuidade de todas as ações e serviços preventivos e curativos necessários para o tratamento da saúde dos indivíduos, que procuram o sistema. Com efeito, assim dispõe o art. 7º, caput e II, da Lei 8.080/90:

“As Ações e serviços públicos de saúde e os serviços privados contratados ou conveniados que integram o Sistema Único de Saúde (SUS), são desenvolvidos de acordo com as diretrizes previstas no art. 198 da Constituição Federal, obedecendo ainda a os seguintes princípios:

(…)

II – integralidade de assistência, entendida como conjunto articulado e contínuo das ações e serviços preventivos e curativos, individuais e coletivos, exigidos para cada caso em todos os níveis de complexidade do sistema.

    Por sua vez, assim dispõe a Constituição Federal:

Art. 196 – “A Saúde é direito de todos  e dever  do estado, garantido mediante  políticas  sociais e econômicas  que  visem  à redução do risco de doença  e de outros agravos  e ao  acesso universal  e igualitária ás  ações  e serviços  para a sua promoção, proteção e  recuperação”

Art. 198 – ” As ações e serviços públicos de saúde integram uma  rede regionalizada e hierarquizada e constituem um sistema único,organizado de acordo com as seguintes diretrizes:

I- descentralização, com direção única em cada esfera do governo;

II-  atendimento integral, com prioridade para  as atividades preventivas , sem prejuízo dos serviços assistenciais;

III- (….)

       Em síntese, não há como o Estado eximir-se de uma obrigação que lhe é inerente e decorre das atribuições determinadas pela Carta Magna, bem como o autor comprova de que necessita do tratamento requisitado, conforme laudo médico de fls. 23.

       Quanto ao pleito de danos morais reputo não assistir razão ao demandante, posto que a situação vivenciada pelo mesmo se insere na condição de mero dissabor.

       Ante o exposto, confirmo a antecipação de tutela concedida às fls. 28/29, determinando que o Réu providencie a imediata internação do autor em uma Unidade de Terapia Intensiva, em hospital público ou, na falta, que proceda com a transferência do mesmo para um hospital da rede particular. Ainda, condeno o Réu ao pagamento de honorários advocatícios, o qual fixo no valor de R$ 2.000,00(dois mil Reais), com base no art. 20, § 4º, do CPC. P.R.I. ____________, __ de ____________ de 20__.  ____________– JUIZ DE DIREITO”

Entretanto, o Apelante passa a demonstrar os motivos pelos quais a sentença de fls. merece ser reformada, no tocante a condenação em danos morais, por esta Colenda Câmara, uma vez que houve expressamente uma afronta ao princípio da razoabilidade e proporcionalidade pelo Juiz a quo a partir do momento em que o mesmo deixou de observar as circunstâncias vivenciadas e sofridas pelo Apelante.

Não se pode conceber, dentro do ordenamento jurídico pátrio, uma falta de UTI para os usuários do SUS, sem que aja uma sanção ao Estado, na forma de condenação em danos morais, como no caso em questão.

Ademais, é de causar danos graves em qualquer cidadão comum a forma como procede o Apelado, com total desprezo pela vida humana e pelas eventuais enfermidades dos usuários do SUS,  pois estes se vêem desamparados quando mais precisam.

Eis os fundamentos da decisão recorrida, os quais sucumbirão diante dos fundamentos adiante expendidos.

IV – DAS RAZÕES DE REFORMA

DO DIREITO À INDENIZAÇÃO PELO DANO MORAL SOFRIDO

A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 tornou expresso o direito à honra e sua proteção, ao dispor, em seu artigo 5º, inciso X:

“X – são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação; ” (original sem grifos).

Já o “caput” do artigo 186 do Código Civil Brasileiro, assim prescreve:

“Art. 186 – Aquele que por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito ou causar prejuízo a outrem, fica obrigado a reparar o dano.”(original sem grifos).

Neste mesmo sentido, o Código de Defesa do Consumidor, Lei n.º 8.078/90, assegura ao consumidor de serviços a efetiva prevenção e reparação de danos morais – conforme disposto no art. 22, parágrafo único, entre outros tantos direitos considerados básicos pelo Diploma Legal em foco, in verbis:

“Art. 22 – Os órgãos públicos, por si ou suas empresas, concessionárias, permissionárias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, são obrigados a fornecer serviços adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contínuos.

Parágrafo único: Nos casos de descumprimento, total ou parcial, das obrigações referidas neste artigo, serão as pessoas jurídicas compelidas a cumpri-las e a reparar os danos causados, na forma prevista neste código”. (g.n.).

Assim, conforme a análise fática narrada sofreu o Autor danos psicológicos decorrentes dos aborrecimentos enfrentados, da burocracia imposta pela Ré no intuito de criar barreiras impedindo o custeamento do internamento do Autor por ser direito inconteste, o próprio descaso, a falta de amparo, o abuso do direito, e todo tipo de constrangimento, principalmente por se tratar de doença grave!!

Ademais, resta claro que a Ré ABUSOU DO SEU DIREITO de parte mais forte na relação em questão para fazer valer a NEGATIVA em ter que arcar com o leito de UTI de que o autor necessitava em caráter urgente.

Assim, o Apelante, conforme análise fática acima realizada sofreu gritantes prejuízos de ordem moral, perceptíveis sem muito esforço, sendo justa a sua reparação por parte do Estado Apelado, PELOS ÁRDUOS MOMENTOS AOS QUAIS FOI SUBMETIDO, ENQUANTO AGUARDAVA UMA DECISÃO JUDICIAL PARA PODER TER REALIZADO O TRATAMENTO QUE RESGUARDOU SUA VIDA. NÃO FOSSE POR ISSO, ESTARIA MORTO.

Ora, Exa., é claro e evidente que cabe ao Autor a reparação por DANO MORAL, principalmente, pelo fato da Ré estar agindo com ABUSO DE DIREITO contra a parte mais frágil da relação, como já fora dito e demonstrado.

Logo, tem-se que o DANO MORAL no caso em tela, possui CARÁTER PUNITIVO, ou seja, deve ser imposto como forma de coibir ou limitar qualquer tipo de abuso de direito por parte do Estado, que tem o dever de prestar serviços essenciais como são os de saúde, com qualidade e respeito ao cidadão.

Ademais, vez que o Estado será punido pela dor e humilhação causados ao contribuinte, certamente agirá com mais decoro e respeito à Legislação aplicada, diminuindo, desta forma, a propositura de demandas semelhantes à impetrada pelo autor, tanto na esfera administrativa quanto na judicial.

O cerne da questão é a “obrigação do Estado ou de terceiro que suas vezes fizer, de proteger a saúde do cidadão.” Por ser um DIREITO constitucional essencial. Logo, a presente demanda não versa sobre valores, dinheiro, interesses financeiros, etc. e SIM, sobre os direitos essenciais “garantidos” constitucionalmente, ou seja, versa sobre direitos básicos, como a vida, a saúde, a moradia, a comida, para com isso ter o cidadão direito a uma VIDA DIGNA!!!

Sendo assim, aquele que contra tal direito se insurgir deve sofrer consequências no mínimo gravosas, com punições em forma de sanção com vistas a coibir atos ilegais e arbitrários decorrentes de abuso de direito!!! Talvez assim, consiga o Judiciário com todo seu Poder acabar, limitar, diminuir etc., o descaso e abuso sofridos por tantos cidadãos em situações semelhantes à presente.

Ademais, a reparação por dano moral no caso em tela não decorre apenas da inobservância dos dispositivos legais, mas da situação de abalo psicológico em que se encontrava o Apelante.

Há responsabilidade em indenizar os danos decorrentes da má-prática dos serviços que devem er disponibilizados pelo Estado ao cidadão, sendo certo que sua responsabilidade é do tipo OBJETIVA, independendo da configuração de culpa para fins de indenização, na forma do art. 14 do CDC (Lei 8.078/90).

O Juiz de Direito Dr. Antônio Jeová Santos, na brilhante obra “Dano Moral Indenizável”(2^ª Edição, Ed. Lejus, 1999) explica

“Intentando caracterizar o dano moral, Messinco (Derecho Civil, p. 566), aponta como lesão extrapatrimonial passível de ressarcimento, o ato que atenta contra um direito de personalidade moral ou espiritual (liberdade, dignidade, respeitabilidade, decoro, honra, reputação social), o que ocasiona paixão de ânimo, gerando uma dor não física;  aquele ato que provoca uma alteração psíquica, ou uma grave perturbação;  a lesão a afetos e sentimentos:…..”

O que caracteriza o dano moral é a conseqüência de algum ato que cause dor, angústia, aflição física ou espiritual ou qualquer padecimento infligido à vítima em razão de algum evento danoso.  É o menoscabo a qualquer direito inerente à pessoa, como a vida, a integridade física, a liberdade, a honra, a vida privada e a vida de relação”.

Neste teor, pode-se afirmar que a responsabilidade civil adotada pelo Direito pátrio, baseia-se na existência do ato ofensivo, do dano experimentado e do nexo causal entre ato e dano. Como já foi explicitado anteriormente, não resta dúvida que a mera exposição do AUTOR, ao tormento psíquico, que necessitava de internamento em leito de UTI em caráter urgente, vindo a receber a negativa da Ré, e só tendo conseguindo o internamento através do manejo da presente ação judicial, está mais do que caracterizado o ato ofensivo com danos psicológicos, cuja indenização ora se reclama.

A Jurisprudência pátria, igualmente, consolidou-se e ratifica a doutrina:

“Os danos puramente morais são indenizáveis”(RT 670/143).

“Para que se imponha o dever de indenizar basta o dano moral, sem se cogitar de qualquer dano patrimonial”(RSTJ 106/227).

“Dano moral, Preterição do primeiro classificado na colação de grau por erronia da Universidade, privando-o de fazer jus a bolsa de estudos.  Dever de indenizar os danos decorrentes da dor ante as frustração.”(TJRS,6^ª Câm., 18.2.97, RJTJRS 182/360).

“Dano moral puro. Caracterização.  Sobrevindo, em razão de ato ilícito, perturbação nas relações psíquicas, na tranqüilidade, nos entendimentos e nos afetos de uma pessoa, configura-se o dano moral, passível de indenização.  Recurso especial conhecido e provido.”  (STJ, 4^ª Turma, Resp. nº 8768-SP, DJ 06.04.1992, v.u.).

O dano moral, que a doutrina e a jurisprudência já pacificaram independer de prova (prova in re ipsa, depende apenas da prova do fato) foi bastante claro. Foi menoscabo ao bem-estar emocional, à dignidade, gerando angústia, humilhação, verdadeira lesão ao equilíbrio natural do psiquismo da parte Apelante.

O nexo de causalidade entre o fato e dano moral se comprova a partir do instante em que toda aflição e humilhação (que se seguiram às negativas da Ré, discussões, telefonemas de esclarecimentos, contratação de advogados), sofridas pelo Autor, decorreram única e exclusivamente por culpa da Ré, que de forma absurda NEGOU custear o internamento da paciente, sem nenhuma alegação consistente.

A atitude injustificável da Ré causou desespero, abalo emocional, transtorno psicológico, dentre outros constrangimentos e danos, fazendo com que só aumentasse a angústia sofrida com as negativas implausíveis, que evidenciam nítida má-fé, e, são suficientes para comprovar o nexo de causalidade e ensejar a determinação de indenização por danos morais.

DO VALOR DA CONDENAÇÃO

O valor a ser estipulado em sede de sentença para fins de indenização, isto é, o quantum, a liquidação a ser determinada em ação que busca reparação para danos morais, exige do magistrado a observação de parâmetros importantes, tanto quanto distintos dos parâmetros utilizados para fins de apuração do valor da indenização a ser apurada em ação que busque indenização por danos materiais.

É que a indenização por danos morais, que muitas vezes causam no ofendido dano de tal monta irreparável, que toda a fortuna colocada à sua disposição mostra-se insuficiente para fins da reparação pretendida, tem no Estado o substituto direto, aqui de modo visivelmente solar, da justiça com mãos próprias, que em priscas eras imporia fosse o ofendido buscar via vis – autotutela, a reparação do dano moral sofrido.

Desta sorte, o ofensor tem que efetivamente sentir o constrangimento legal que lhe é imposto via condenação indenizatória por perdas e danos morais causado ao ofendido. O ofensor tem que perceber, via indenização, o caráter punitivo da mesma, sem o que estará pronto a agredir, a desrespeitar a esfera moral de tantos quanto acredite que deva.

Por outro lado, a quantia a ser estipulada para fins de indenização tem que ser de tal monta que cause no ofendido o prazer interior supostamente equivalente ao constrangimento que tenha lhe causado o ato ilícito praticado pelo ofensor. Só assim, estará se dando pela via judicial a reparação perseguida a título de dano moral.

Se os parâmetros utilizados pelo Magistrado para fins de quantificação do valor da condenação/indenização são efetivamente subjetivos e variáveis caso a caso, isso não implica que em função da dificuldade aparente devam ser os mesmos ignorados, ao revés, devem ser levados na mais alta conta, sem o que não se estará a fazer justiça.

A estipulação de um valor que não revele em si efetiva punição ao ofensor, ainda que seja a sentença para considerar procedente a Ação proposta, mais agravará os danos morais do que os reparará, pois que estará a mostrar à sociedade, ao ofendido e principalmente ao próprio ofensor, o desleixo e o pouco valor que foi dado aos direitos de personalidade do ofendido, direito à honra e a moral, nas palavras de JOSÉ AFONSO DA SILVA^[1], “direitos fundamentais do homem”, quando se sabe serem estes os direitos mais caros a qualquer indivíduo.

Conclui-se que a interpretação do nosso ordenamento jurídico é de que a ofensa ao direito já é suficiente para que exista a proteção legal obrigando a reparação, como bem demonstra o art. 186 do CC em consonância com o art. 17º do NCPC. Portanto, o sofrimento causado ao Autor, quando teve seu direito violado, evidentemente, trouxe enormes prejuízos para o mesmo.

O Apelado feriu o princípio da dignidade humana, causando uma lesão psíquica grave ao Autor  e seus familiares e gerou um estado de apreensão no mesmo e em sua família, porquanto a recusa em custear o internamento absolutamente necessário ao Apelante, pôs indubitavelmente, a vida do autor em risco.

Nesse sentido, é importante ressaltar, o posicionamento de Caio Mário da Silva Pereira:

“A vítima de uma lesão a algum daqueles direitos sem cunho patrimonial efetivo, mas ofendida em um bem jurídico que em certos casos pode ser mesmo mais valioso do que os integrantes de seu patrimônio, deve receber uma soma que lhe compense a dor ou o sofrimento, a ser arbitrada pelo juiz, atendendo às circunstâncias de cada caso, e tendo em vista as posses do ofensor e a situação pessoal do ofendido. Nem tão grande que se converta em fonte de enriquecimento, nem tão pequena que se torne inexpressiva. (Responsabilidade Civil, 2ª ed. RJ- Forense 1990, n. 45, p. 67).”

O certo é que o Apelado agiu ilegalmente no momento em que negou custear o internamento do paciente, sem embasamento médico competente, apenas numa clara tentativa de furtar-se de suas obrigações.

Quanto à demonstração do prejuízo, é todo irrelevante, pois trata-se de dano puramente moral. Assim, tem posicionado o Supremo Tribunal Federal:

“Cabimento de indenização a título de dano moral, não sendo exigível a comprovação do prejuízo” (RT 614/236). Dessa forma, só o ato da apelada negar a autorização do exame, já caracteriza o dano, portanto, para se fixar quanto da indenização é que se faz necessária a comprovação da extensão no meio social causado pelo evento danoso.No tocante ao valor da condenação por dano moral, o Superior Tribunal de Justiça tem entendido que o valor da indenização não pode ser exacerbado a ponto de haver enriquecimento ilícito e nem ínfimo a ponto da parte que deva indenizar não sentir a condenação imposta, devendo, assim, ao analisar a extensão do dano, o julgador, na sua fixação, orientar-se pelos critérios recomendados pela doutrina e jurisprudência, com razoabilidade, valendo-se de sua experiência e bom senso, atento à realidade da vida e à peculiaridade de cada caso (B.j. STJ 8160).

Assim, acompanhando orientação jurisprudencial e doutrinária dominante, que no caso de dano puramente moral, carece comprovar a extensão da repercussão no meio social causada pelo evento danoso. Levando-se em conta a intensidade do sofrimento, a gravidade, natureza da ofensa e a posição social do ofendido, devendo o dano moral ser compreendido como a lesão sofrida pela pessoa natural, ou seja, o dano causado injustamente a outrem.

IV – DO EXPRESSO PREQUESTIONAMENTO

Têm-se por objeto de prequestionamento explícito dos artigos invocados nesta peça recursal com o necessário enfrentamento das questões federais argüidas, dando assim atendimento a requisito específico de admissibilidade em recurso constitucional.

V – DOS PEDIDOS

Por todo o acima exposto, requer o Apelante que Vossas Excelências se dignem a:

1. Conhecer e dar provimento ao presente RECURSO de APELAÇÃO, reformando EM PARTE a sentença do MM. Juízo a quo, para compelir o ESTADO a arcar com a INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS, por ser questão de direito e de justiça;
2. Condenar o Apelado ao pagamento de honorários advocatícios, na forma do art. 85 do NCPC;

Nestes Termos

Pede Deferimento

Local, data.

Nome do Advogado – OAB

[1] IN, Op. Citada, págs. 197 e 204.