[Modelo] Contestação Acidente de Trabalho, Dano Moral e Estético

EXCELENTÍSSIMO(a) SENHOR(a) DOUTOR(a) JUIZ(a) DA XXª VARA DO TRABALHO DE XXXXXXXXX – XX

Processo n.º:     XXXXXXX-XX.XXXX.X.XX.XXXX

XXXXXX Ltda., pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ XXXXXXXXX, por seu advogado signatário, instrumento de mandato incluso, com sede à XXXXXXXX, XXX – na cidade de XXXXXXXX–XX, local onde recebe notificações, comparece perante esse Meritíssimo Juízo para oferecer CONTESTAÇÃO à Reclamatória Trabalhista que lhe move XXXXXX XXXXXXXX, mediante as razões que passa a expor:

I – DA SÍNTESE DA INICIAL

Narra o Reclamante que fora admitido pela Reclamada na data de XX/XX/2017, para exercer a função de auxiliar de produção, sendo que labora na empresa até a presente data.

Alude o Obreiro que na data de XX/04/2017, sofreu acidente de trabalho, sendo que estava desenvolvendo normalmente suas atividades, quando de súbito uma chapa de ferro, tendo em média 50kg caiu sobre o dedão da mão esquerda o decepando.

O Reclamante refere que o último salário auferido fora de R$ 1.153,82 (um mil, cento e cinquenta e três reais e oitenta e dois centavos).

Em virtude do acidente de trabalho, e a redução da capacidade laborativa, o Reclamante pugna a condenação da Reclamada ao pagamento referente ao percentual perdido da capacidade laborativa, em forma de pensionamento decorrente da redução da capacidade laborativa, devidamente reajustada; a condenação da Ré ao pagamento de danos materiais/pensionamento, nos termos do artigo 950 do CC; a condenação da Reclamada ao pagamento de indenização por danos morais no valor de 50 (cinquenta) remunerações do Reclamante, e condenação no pagamento de uma indenização por danos estéticos no montante de R$ 5.000,00.

Por fim, o Obreiro demandou pela condenação da Empresa ao pagamento de correção monetária e juros legais e honorários advocatícios.

II – NO MÉRITO

1) Da realidade dos fatos

1.1) Do contrato de trabalho

O Reclamante fora contratado em xx/xx/2017, para exercer a função de auxiliar de produção, cuja renda mensal é de R$ 1.151,82 (vide ficha de registro em anexo). O contrato de trabalho está em pleno vigor, encontrando-se no momento o Reclamante afastado, recebendo benefício acidentário pelo INSS.

Incialmente começou laborando no setor de pintura, no entanto, ao apresentar reação alérgica, fora trocado para o setor de preparação (documentos em anexo).

O labor compreendia que o Obreiro atendesse a solicitações diversas, analisasse ordem de produção, localizasse, organizasse e preparasse peças da estrutura metálica; organizasse o local de trabalho, aplicasse procedimentos e normas de qualidade, meio ambiente e segurança do trabalho e demais atividades da função (PPP e PPRA que ora se juntam a essa contestação).

Na data de XX/04/2017, sofreu acidente de trabalho, sofrendo lesão no dedão da mão esquerda (CAT em anexo). O acidente, em si, será explicado abaixo.

No entanto, imperioso destacar que a Reclamada arcou com todas as despesas médicas do dito infortúnio (documentos em anexo).

1.2) Do acidente de trabalho e da responsabilidade

Alude o Reclamante que laborava em condições que acarretavam riscos a sua saúde, sendo a culpa da Reclamada flagrante, face aos artigos 7º, XXII da CF/88 e 157 da CLT.

O Obreiro menciona que já houveram 03 acidentes envolvendo o mesmo, e demanda pela condenação da Reclamada, a pensionamento vitalício, dano moral e dano estético.

No entanto Excelência, falta o Reclamante com a verdade.

Primeiro quando refere que já sofreu outros três acidentes de trabalho; segundo, quando descreve como ocorreu o acidente. Veja-se que o Reclamante limita-se a expor o acidente, apenas narrando o seguinte: “o reclamante estava desenvolvendo normalmente suas atividades de trabalho, sendo que de súbito, uma chapa de ferro tendo em média 50kg caiu sobre o dedão da mão esquerda, o decepando”.

Excelência, uma chapa de ferro não pode cair subitamente no dedo de uma pessoa!

Isso é pura ilação do Reclamante.

A realidade é que o Autor estava fazendo um furo em uma peça (chapa de ferro), que pesava aproximadamente 40kg, quando imprudentemente foi virar a peça sozinho e ao virar, acabou prensando o dedo, vide trecho do relatório de acidente que comprova a alegação:

[COLACIONAR CAT/RELATÓRIO DE ACIDENTE]

A imprudência do colaborador restou evidenciada no momento em que ele, sozinho, tentou virar a chapa de ferro. Ora, todo o colaborador que é admitido na Reclamada, recebe orientação de como deve proceder quando for necessário movimentar uma chapa de ferro ou qualquer outra peça, que seja acima de 15kg.

Dessa forma, no momento da integração do colaborador é repassado que qualquer peça acima de 15kg deve ser movimentada pela ponte, e se caso essa estiver indisponível no momento, deve ser chamado outro colaborador para auxiliar na movimentação da peça, mas somente se essa conter até 40kg! Não sendo assim, deve-se aguardar a ponte rolante.

Ocorre que o Reclamante contrariando a norma disposta na empresa, resolveu, por ato imprudente e inconsciente mover sozinho uma peça de 40kg!

A Reclamada, diferentemente do que alega o Reclamante, preza pela saúde e segurança de seus funcionários, tanto que possui PPRA, LTCAT, PCMSO e diálogos de segurança (todos em anexo) e registros de Epi’s, os quais possuem única e exclusiva função de proteger os colaboradores.

Destarte, embora o Reclamante pugne pela responsabilidade da Reclamada quanto ao acidente, essa não entende como pode ser responsabilizada por ato de completa imprudência do Reclamante.

Neste ínterim, não há respaldo para a procedência da Reclamatória Trabalhista.

2) Do fato do acidente – Da culpa exclusiva da vítima – Inexistência do dever de indenizar – Onus probandi

O Reclamante se utiliza de argumentos que não condizem com a realidade, pois o mesmo afirma que a Reclamada era omissa quanto aos riscos decorrentes da atividade, tanto que o Reclamante veio a se acidentar.

No entanto, falta com a verdade o Reclamante, eis que esse desde o primeiro momento, recebeu orientação e treinamento de como proceder na sua função e em seu posto de trabalho.

Da mesma forma que, todas as pessoas que passam pela Reclamada recebem o competente treinamento e aprendizado, condizente com a atividade ao qual foram contratadas.

Ao ingressar na Reclamada, o Reclamante passou pelo processo de “treinamento” (que acontece com todo novo empregado contratado), ocasião em que foi treinado e informado dos procedimentos a serem seguidos naquela atividade, juntamente com as normas, principalmente no tocante à segurança no trabalho.

Sabedor de toda situação, o Reclamante, própria vítima, tomou atitude de extrema imprudência, virando uma peça de 40 kg sozinho, o que culminou no evento danoso.

O acidente jamais teria ocorrido se estivesse ausente a imprudência e insanidade do Reclamante. Se o risco existiu, fora, exclusivamente, criado por esse. Ademais, o acidente não ocorreu pela falta de Epi’s ou de equipamento (ponte rolante), eis que essa estava disponível ao Reclamante, que imprudentemente resolveu não utilizá-la.

Contrariamente ao que quer incutir o Reclamante, o acidente ocorreu por culpa exclusiva do mesmo. Além disso, o serviço é potencialmente isento de perigo se realizado com observância das orientações adotadas pela Reclamada, sendo que, somente a conduta imprudente do Reclamante explica a ocorrência do acidente.

A pretensão indenizatória em caso de acidente de trabalho lastreia-se no artigo 7º, inciso XXVIII, da Constituição Federal e é devida quando o empregador incorrer em DOLO ou CULPA.

Vale dizer que é necessária prova inequívoca do dolo ou da culpa do empregador. Na hipótese em apreço, como ficou demonstrado, o acidente ocorreu por culpa exclusiva da vítima, circunstância impediente da indenizatória pleiteada.

Sobre a matéria merece ser lembrada a precisa lição proferida por Carlos Roberto Gonçalves (in Responsabilidade civil, São Paulo: Editora Saraiva, 1995):

Quando o evento danoso acontece por culpa exclusiva da vítima desaparece a responsabilidade do agente. Nesse caso, deixa de existir a relação de causa e efeito entre o seu ato e o prejuízo experimentado pela vítima. Pode-se afirmar que, no caso de culpa exclusiva da vítima o causador do dano é mero instrumento do acidente. Não há liame de causalidade entre o seu ato e o prejuízo da vítima. (grifo nosso).

No mesmo sentido, é o entendimento de Rui Stocco (in Responsabilidade civil e sua interpretação jurisprudencial. São Paulo: RT, 1997), quanto a excludente de responsabilidade civil:

Embora a lei civil não faça qualquer menção a culpa da vítima como causa excludente da responsabilidade civil, a doutrina e o trabalho pretoriano construiu a hipótese, pois como se dizia no direito romano “Quo quisex culpa damnumsentit, non intelligiturdamnumsentire”.

Ainda, é o entendimento manifestado pelo Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região, ao analisar questão semelhante, inclusive quanto a responsabilidade objetiva:

Sobre a culpa exclusiva da vítima, esclarece Nehemias Domingos de Melo (in Dano Moral Trabalhista, São Paulo, Ed. Atlas S.A., 2012; p.63) que há previsão expressa em diversas leis esparsas, sendo, inclusive, uma das causas exonerativas da responsabilidade objetiva. Rememore-se: em sede de responsabilidade objetiva, é somente necessária a comprovação do dano e do nexo de causalidade, dispensando-se a verificação da culpa, para a responsabilização do agente causador do dano. […] Se a vítima é quem provocou o evento danoso, tendo o agente sido tão somente o instrumento pelo qual o mal se materializou, evidentemente não há falar-se em indenização. Neste caso não há liame de causalidade entre a ação perpetrada e o resultado lesivo, sendo caso de irresponsabilidade do agente. […] Outro exemplo que se pode colacionar é o do empregado que resolve fazer a manutenção no equipamento em que trabalha (não sendo essa sua função), e para agravar o risco, não desliga a máquina, vindo a sofrer acidente por essa conduta. Em situações como estas, não se há falar em responsabilidade do empregador para com a família ou com o próprio empregado, tendo em vista que foi a conduta do trabalhador a causa determinante para o seu próprio infortúnio. (grifo nosso).

Nesta senda, há inexistência de responsabilidade civil da empregadora, assim descrita por Sebastião Geraldo de Oliveira (in Indenizações por acidente do trabalho ou doença ocupacional. São Paulo: LTr, 2011):

Fica caracterizada a culpa exclusiva da vítima quando a causa única do acidente do trabalho tiver sido a sua conduta, sem qualquer ligação com o descumprimento das normas legais, contratuais, convencionais, regulamentares, técnicas ou do dever geral de cautela por parte do empregador. Se o empregado, por exemplo, numa atitude inconsequente, desliga o sensor de segurança automática de um equipamento perigoso e posteriormente sofre acidente em razão dessa conduta, não há como atribuir culpa em qualquer grau ao empregador, pelo que não se pode falar em indenização. O ‘causador’ do acidente foi o próprio acidentado, daí falar-se em rompimento do nexo causal ou do nexo de imputação do fato ao empregador“.(grifo nosso).

Constata-se que o Reclamante, foi culpado de forma isolada para as causas do sinistro. Vê-se claramente, que a atitude do mesmo, no desenrolar dos fatos, foi pessoal, imprópria e desacompanhada de qualquer prudência. Tudo demonstra que o nexo causal entre os danos sofridos e a culpa da vítima, impede a configuração dos elementos indispensáveis à imputação da responsabilidade da Reclamada.

Importa afirmar que o fato ocorrido não é decorrente do risco da atividade empresarial, e que também a responsabilidade pelo acidente não pode ser imputada ao empregador, mesmo porque, em nada contribuiu para o evento.

Diferentemente do alegado pelo Reclamante, a jurisprudência tem primado pela adoção da teoria da responsabilidade civil subjetiva do empregador por danos sofridos por seus empregados decorrentes de acidentes de trabalho, art. 7º, inciso XXVIII, da Constituição Federal de 1988, exigindo a presença de dolo ou culpa na conduta do empregador.

No que tange a hipótese da aplicabilidade do art. 927, parágrafo único, do Código Civil, é importante destacar que para configuração dessa, o risco deve ser inerente, próprio à atividade, e não qualquer risco, o que fica claro na redação do dispositivo ao mencionar, atividades que, “por sua natureza”, impliquem risco.

A atividade realizada na Reclamada não implica em risco!

De qualquer forma, o exame da responsabilidade civil demanda a verificação da existência do dano alegado e do nexo causal entre este e a atividade laborativa. No ensinamento de Sérgio Cavalieri Filho (in Programa de Responsabilidade Civil, 6ª edição, Malheiros Editores Ltda.):

[…] a conduta se entende pelo comportamento humano voluntário que se exterioriza através de uma ação ou omissão, produzindo consequências jurídicas. Tal conduta deve estar impregnada de culpa lato sensu, que, além de englobar o dolo, traduz-se na negligência, imprudência e imperícia. O nexo causal é o vínculo, a ligação ou relação de causa e efeito entre a conduta e o resultado. É, a rigor, a primeira questão a ser enfrentada na solução de um caso envolvendo a responsabilidade civil. Antes de se decidir se o agente agiu ou não com culpa, deve-se apurar se ele deu causa ao resultado. E o dano, por fim, é a subtração ou diminuição de um bem jurídico, qualquer que seja sua natureza, quer seja patrimonial, quer seja moral. (grifo nosso).

Assim, não há dúvidas de que existe o dano alegado e que ele decorreu do acidente narrado, entretanto, não há como vincular o acidente ocorrido a alguma conduta (ação ou omissão) da Reclamada. Isto porque, nos termos dos artigos 393, 934, 942 e 945, todos do CC, é possível extrair que há exclusão do nexo de causalidade na responsabilidade civil por culpa exclusiva da vítima.

Observa-se não haver qualquer indício de que a Reclamada não tenha fornecido equipamento de segurança adequado. Ocorre que, independente do equipamento que fosse fornecido, o Reclamante não deveria ter movimentado uma peça de 40kg sozinho!

Assim, não há como imputar responsabilidade por ato ilícito culposo, quer seja por ação ou omissão. A responsabilidade, no caso, é do próprio Reclamante, pessoa que possuía pleno discernimento, que escolheu uma prática inadequada em determinado momento, pois, conforme Carlos Alberto Bittar (in Responsabilidade Civil nas Atividades Perigosas, in Responsabilidade Civil, 1998):

O ser humano, porque dotado de liberdade de escolha e de discernimento, deve responder por seus atos. A liberdade e a racionalidade, que compõem a sua essência, trazem-lhe, em contraponto, a responsabilidade por suas ações ou omissões, no âmbito do direito, ou seja, a responsabilidade é corolário da liberdade e da racionalidade. (grifo nosso).

Deste entendimento, importa afirmar que é impossível vigiar todos os atos do ser humano, eis que este pode tomar decisões imprecisas a qualquer momento, valendo-se exclusivamente de seu poder racional. Dessa forma, não se pode atribuir culpa a Reclamada, eis que o infortúnio ocorreu única e exclusivamente por culpa do Reclamante.

No entanto, caso Vossa Excelência não entenda pela excludente de responsabilização da Reclamada, pela culpa exclusiva da vítima (Reclamante), não é crível que se possa deixar de considerar os elementos acima explanados, para se atribuir o grau de culpa do Reclamante nesse episódio danoso.

2.1 Do fato acidente: da culpa concorrente da vítima

Destarte, subsidiariamente ao pedido de letra “a”, deve ser aplicado ao presente caso, o disposto no art. 945 do Código Civil, a culpa concorrente do Recorrido (vítima):

Se a vítima tiver concorrido culposamente para o evento danoso, a sua indenização será fixada tendo-se em conta a gravidade de sua culpa em confronto com a do autor do dano.

Quanto à caracterização da culpa concorrente, o ensinamento de Maria Helena Diniz:

“Se o lesado e lesante concorreram com uma parcela de culpa, produzindo um mesmo prejuízo, porém, por atos independentes, cada um responderá pelo dano na proporção em que concorreu para o evento danoso. Não desaparece, portanto, o liame de causalidade; haverá tão somente uma atenuação da responsabilidade, hipótese em que a indenização é, em regra, devida pela metade (RT 221:220, 216:308, 222:187, 158:163, 163:669 ,439:112; RF 109:672, 102:575) ou diminuída proporcionalmente (RT 231:513). Haverá uma bipartição dos prejuízos, e a vítima, sob a forma negativa, deixará de receber a indenização na parte relativa a sua responsabilidade.” (grifo nosso).

É sabido que a concorrência da culpa da vítima não serve como excludente de responsabilidade, mas será levada em consideração no momento da fixação do quantum das indenizações.

Não sendo a atividade desenvolvida pelo Recorrido, considerada de risco, é imperioso a avaliação de sua conduta, para o resultado do dano, eis que imprudentemente movimentou, tentando virar uma chapa de ferro de 40kg.

Assim sendo, tem-se por configurada a culpa concorrente do Reclamante para a consumação do acidente. Sérgio Cavalieri Filho (in Programa de Responsabilidade Civil, 6ª Edição, Ed. Malheiros, 2005, páginas 66/69) leciona que “fala-se em culpa concorrente quando, paralelamente à conduta do agente causador do dano, há também conduta culposa da vítima, de modo que o evento danoso decorre do comportamento culposo de ambos. (…) A vítima também concorre para o evento, e não apenas aquele que é apontado como único causador do dano”.

Nos termos do art. 945 do Código Civil, ainda, a culpa concorrente da vítima – quando existe participação culposa do empregado para a ocorrência do fato danoso – importa a redução proporcional da indenização devida pelo empregador.

Todavia, a culpa concorrente não exclui a responsabilidade civil do empregador, apenas determinando a redução da indenização por ele devida proporcionalmente ao seu grau de culpa.

Acerca da culpa concorrente, é entendimento do Egrégio Tribunal:

RECURSO ORDINÁRIO DA AUTORA. ACIDENTE DO TRABALHO. RESPONSABILIDADE DO EMPREGADOR. CULPA CONCORRENTE DA VÍTIMA. QUANTIFICAÇÃO MINORADA DA INDENIZAÇÃO. 1. Acidente ocorrido em razão da não utilização de bota de borracha no momento do infortúnio (lesão provocada por carrinho de lavanderia quando a empregada trabalhava descalça). 2. Ausência de comprovação de adoção de medidas de prevenção de acidentes de trabalho, bem como confissão da empregada quanto à negativa de uso do equipamento de proteção fornecido sem qualquer motivo plausível. Aplicação da NR-6 do MTE, a qual prevê obrigação de fornecimento e fiscalização de uso pelo empregador, bem como imposição de uso ao empregado. Responsabilização da empresa na modalidade de culpa concorrente, nos termos do art. 945 do Código Civil. Afastada a causa excludente de imputação alegada (culpa exclusiva da vítima), estão inegavelmente presentes os requisitos caracterizadores da responsabilidade civil: a existência de dano (lesão à integridade física da trabalhadora) e o nexo de causalidade entre o acidente sofrido e o dano. Imputação de responsabilidade à empresa. Quantificação do dano na forma do art. 944 do CC, reduzindo o valor em cotejo da culpa concorrente da vítima. Acórdão do processo 0020333-56.2014.5.04.0030; (RO) Data: 26/05/2017; Órgão julgador: 2ª Turma Redator: Marcelo Jose Ferlin D’ambroso. (grifo nosso).

ACIDENTE DE TRABALHO. CULPA CONCORRENTE. RESPONSABILIDADE. INDENIZAÇÕES POR DANOS MORAL E ESTÉTICO. Caso em que é mantida a sentença que reconheceu a existência de culpa concorrente do empregado e da empregadora pela ocorrência de acidente do trabalho típico, sendo a desta última decorrente da permissão para que o autor conduzisse veículo sobre o qual já houve reclamação quanto aos freios, sem comprovação da efetiva resolução do problema, e por não ter realizado a perícia no veículo para a averiguação de possíveis causas do acidente. Sentença mantida quanto ao deferimento das indenizações por dano moral e estético decorrentes de acidente do trabalho. Acórdão do processo 0020842-84.2014.5.04.0030 (RO); Data: 23/03/2017; Órgão julgador: 7ª Turma; Redator: Wilson Carvalho Dias. (grifo nosso).

Portanto, frente ao reconhecimento da culpa concorrente do Reclamante, deve haver a consequente minoração da condenação nos termos do artigo 944 do Código Civil, veja-se:

A indenização mede-se pela extensão do dano.

Parágrafo único. Se houver excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano, poderá o juiz reduzir, equitativamente, a indenização.

Logo, caso não seja reconhecida a excludente de responsabilidade da Reclamada, pela culpa exclusiva da vítima, pugna a Reclamada seja reconhecida a culpa concorrente do Reclamante, com a consequente minoração da condenação.

3) Do pensionamento vitalício

Requer o Reclamante o pagamento de uma pensão mensal vitalícia, até completar 75,2 anos de idade, em valor a ser fixado, após a apuração da redução de capacidade por realização da perícia médica. Requer o pagamento em parcela única.

Entende a Reclamada não ser devido o pensionamento vitalício, eis que demanda pelo reconhecimento da culpa exclusiva da vítima e a consequente excludente responsabilização da Reclamada.

Ocorre que caso acolhida a tese de defesa, de culpa concorrente da vítima ou quiçá seja atribuída a culpa exclusiva do acidente à Reclamada, mesmo assim a Reclamada não entende devido o pensionamento. Explica-se:

As empresas privadas são as maiores financiadoras da seguridade social, que “compreende um conjunto integrado de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, destinados a assegurar os direitos relativos à saúde, previdência e assistência social” (CF, art. 194).

Por isso, se condenado o empregador/Reclamada a indenizar os danos sofridos pelo empregado em razão de acidente de trabalho, é justo e razoável que do quantum da indenização seja deduzido o valor correspondente ao da aposentadoria ou do auxílio-acidente que lhe é pago pela seguridade social, ou da pensão percebida pelos seus dependentes se do sinistro resultar o óbito do obreiro. Inteligência do inc. XXVIII do art. 7º da Constituição Federal.

Há ainda que se mencionar que o pensionamento sequer deve ser deferido, isto porque a pensão mensal vitalícia é assunto tratado exclusivamente na esfera previdenciária, sendo que a concessão da pleiteada pensão mensal vitalícia implicaria no bis in idem, o que é vedado por nossa legislação;

Nesse sentido, temos que:

ACIDENTE DE TRABALHO. PENSÃO MENSAL VITALÍCIA. EXCLUSÃO. A redução da capacidade do empregado para o desempenho de atividades laborais é assunto a ser tratado na esfera previdenciária. Tal ônus, pois, não pode ser transferido ao empregador, já que tanto este quanto o segurado arcam com contribuições ao INSS para que o Estado assuma este encargo. (grifo nosso).

Portanto, verifica-se que a obrigação de pagar pensão mensal é do órgão previdenciário, e não da empresa Reclamada.

Abaixo utilizar-se-á fundamentação extraída da sentença da comarca de Erechim, em que o Magistrado Luis Antônio Mecca, explana sobre a pensão mensal vitalícia, em processo n.º 0021060-51.2015.5.04.0522:

Ao instituir a obrigação de uma pensão ao ofendido correspondentemente à depreciação que ele teve para o trabalho, o legislador pátrio objetivou, acima de tudo, garantir que a vítima do dano mantivesse um meio para sua própria subsistência, mantendo-se o status quo ante do fato que acarretou a diminuição da capacidade laborativa. Assim, a fixação de uma pensão, a cargo do causador do dano, deve ser fixada pelo juiz, com vistas a reparar a perda da capacidade laboral da vítima.

Em situações de acidentes de trabalho, havendo a perda ou a diminuição da capacidade laborativa, são amplamente majoritárias na jurisprudência decisões que concedem ao ofendido o direito à percepção de uma pensão mensal proporcional à diminuição da capacidade para o trabalho.

Todavia, a previdência por infortúnios que acarretem a perda ou a diminuição da capacidade laborativa já é realizada, na seara trabalhista, pelo Instituto Nacional do Seguro Social. Com efeito, o empregador é obrigado a contribuir ao INSS com 20% sobre o valor pago ao empregado, além de 1%, 2% ou 3% sobre a folha, conforme for enquadrada de risco leve, médio ou alto, para financiar as aposentadorias especiais e o seguro de acidente do trabalho. Há ainda a contribuição paga sobre o lucro e sobre a receita ou faturamento, todas elas previstas no artigo 195, inciso I, da CF/88.

O seguro obrigatório de acidentes do trabalho foi integrado à Previdência Social pela Lei n. 5.316, de 14.9.67, em favor dos empregados em geral, dos trabalhadores avulsos e dos presidiários que exercessem atividade remunerada.

Na ocorrência de acidentes do trabalho ou de doenças chamadas ocupacionais, tem o acidentado, ou seus dependentes no caso de sua morte, direito às prestações e serviços previstos na legislação previdenciária.

Trata-se de seguro obrigatório, instituído por lei, mediante uma contribuição adicional a cargo exclusivo da empresa e destina-se à cobertura de eventos resultantes de acidente de trabalho. (CASTRO, Calos Alberto Pereira. LAZZARI, João Batista. Manual de Direito Previdenciário. 8. ed. Florianópolis: Conceito Editorial, 2007, p. 229).

Assim, o empregador já paga um seguro (de alto custo, diga-se) para garantir que em caso de infortúnio, acidente de trabalho ou qualquer incapacidade laboral do empregado, mesmo que não decorrente do labor, o trabalhador possa manter a sua renda e sustentar a si e a sua família.

Deveras, a Lei n. 9.732, de 11.12.98, ao dar nova redação ao art. 57 da Lei n. 8.213/91, elevou as alíquotas de contribuição das empresas que expõe o trabalhador à situação de risco de acidentes e doenças ocupacionais. (CASTRO, Calos Alberto Pereira. LAZZARI, João Batista. Manual de Direito Previdenciário. 8. ed. Florianópolis: Conceito Editorial, 2007, p. 230).

Desse modo, tratando-se de segurado empregado, trabalhador avulso ou presidiário que exercem atividade remunerada, o seguro por acidentes do trabalho já existe: é pago pelo INSS e financiado pelos empregadores.

Há no Direito uma máxima que, por vezes, é esquecido pelos juízes: “nemo potest lucupletari, jactura aliena”, isto é, ninguém pode enriquecer sem causa.

No caso de acidentes do trabalho ou doenças ocupacionais, havendo incapacidade, ou o salário do empregado será substituído pelo auxílio-doença-acidentário ou aposentadoria por invalidez (incapacidade total), ou ele receberá do INSS a prestação chamada de auxílio acidente, de 50% do salário de contribuição (incapacidade parcial).

Estando garantida, pelo INSS, a renda mensal do empregado acidentado ou acometido de doença ocupacional, ou mesmo garantida a parcela de incapacidade parcial (auxílio-acidente), conceder ao trabalhador, além disso, uma pensão paralela, a cargo do empregador, significa penalizar injustamente o patrão, que já contribui para a seguridade do empregado, e também enriquecer injustamente o empregado, que terá sua remuneração praticamente dobrada por ter sofrido acidente de trabalho ou adquirido doença ocupacional.

O reconhecimento da existência de uma pensão privada, por parte do empregador transforma acidentes de trabalho e doenças ocupacionais em negócios lucrativos para os empregados, que no mais das vezes possuem pouca qualificação profissional e dificilmente conseguiriam, pelo menos a curto prazo, dobrar a sua remuneração, como no caso de receber uma pensão do INSS e outra do empregador.

A incapacidade parcial, do mesmo modo, é sustentada pelo INSS, que paga ao segurado, independentemente de ele estar trabalhando ou não, 50% do seu salário-de-benefício pela perda parcial da sua capacidade para o trabalho, pois sabidamente existe a dificuldade de reingressar ao mercado do trabalho em uma vaga do mesmo patamar remuneratório da anterior.

Não subsiste, assim, qualquer prejuízo ao trabalhador acidentado, o qual tem sua incapacidade laborativa suprida pelos fundos do INSS, que são, vale lembrar, sustentados com grande participação financeira dos empregadores.

A única conclusão que ressalta é que, tratando-se de empregado acidentado ou acometido de doença ocupacional, não se aplica o artigo 950 do Código Civil, pois qualquer perda da capacidade laborativa já está amparada pelas contribuições mensais que os empregadores fazem a título de seguro obrigatório de acidentes do trabalho.

O artigo 950 do CC é, então, inócuo?

Evidentemente que não, pois trabalhadores autônomos, contribuintes individuais perante o INSS, não possuem direito ao benefício de auxílio-doença-acidentário, tampouco o auxílio-acidente. Assim, para esses obreiros, caso acidentados em serviço ou acometidos de doença decorrente de seu trabalho, há a necessidade de uma pensão proporcional ao trabalho para o qual houve a inabilitação, arcada pelo tomador se houver culpa ou dolo deste.

Note-se que, no primeiro caso, o INSS supre a incapacidade laboral, mesmo parcial, do empregado, sendo que nesta última, de trabalhadores autônomos, não atraindo, portanto a incidência do artigo 950 do CC.

Não obstante isso, o Reclamante em breve restará plenamente habilitado ao trabalho, o que se provará satisfatoriamente. A comprovação da incapacidade laboral é feita através de perícia médica.

Trata-se de prova técnica. Afora isso, em matéria infortunística, a lesão, por si só, não importa o dever de indenizar: há um exame objetivo do comprometimento da capacidade laboral.

Destarte, pelos motivos elencados acima, requer a Reclamada a improcedência do pedido de pensionamento mensal vitalício.

Entretanto, caso haja o deferimento do pensionamento mensal vitalício, pugna a Reclamada que o mesmo não seja conferido em parcela única.

Ainda que seja um direito do Reclamante a exigência de indenização em parcela única, entende-se que o Julgador deve avaliar outras circunstâncias, em especial a condição econômica da empresa devedora, sob pena de inviabilizar a continuidade do empreendimento econômico e ocasionar sérios prejuízos capazes de violar inclusive o interesse social, qual seja, a possibilidade de a empregadora manter outros empregos ativos, por conta do montante da indenização a ser adimplido.

Do mesmo modo deve ser levado em conta o fato de que, no pagamento da pensão em única parcela, a vítima pode dissipar, em pouquíssimo tempo, o valor recebido a título de indenização integral (de uma só vez), o que não ocorre com o pensionamento mensal, que perdura até a morte (no caso de ser incapacidade permanente quando a pensão é vitalícia), sendo capaz de garantir ou pelo menos contribuir com o rendimento para as suas necessidades básicas mensais.

Sobre a matéria pertinente ao pagamento do pensionamento, cumpre citar a lição do Ministro Sebastião Geraldo de Oliveira (in Indenizações por Acidente do Trabalho ou Doença Ocupacional. 5ª ed. São Paulo: LTr, 2009, pp. 316-317):

[…] Assim, se um pedreiro com 24 anos, que recebia remuneração média de R$ 1.000,00 por mês, sofreu acidente do trabalho que acarretou invalidez permanente total, temos que a sua expectativa de sobrevida será de 48 anos, conforme tabela oficial do IBGE. Consequentemente, a indenização a ser paga deverá considerar a remuneração de 624 meses, já incluindo o 13° salário, o que resulta num valor de R$ 624.000,00.

Como se percebe, na grande maioria das ações indenizatórias, o pagamento da pensão de uma só vez trará muitas dificuldades e embaraços para o julgador e para as partes. Para o acidentado, no exemplo acima, o valor representa uma pequena fortuna que exige cuidados para ser administrada e preservada; por outro lado, para 90% dos empregadores esse montante poderá dificultar a continuidade dos negócios ou mesmo determinar o fechamento da empresa. Se para a vítima o pagamento significa uma antecipação de receita abrangendo todo o período da sua provável sobrevida, para o empregador a indenização representa concentrar as despesas de quase 50 anos num único pagamento. Além disso, ainda com base no exemplo citado, se a vítima aplicar o valor da indenização recebida no mercado financeiro, mesmo em investimentos considerados conservadores, certamente obterá um retorno de pelo menos 0,7% ao mês, o que resultará num rendimento por volta de quatro vezes superior ao salário até então recebido, o que não deixa de ser um enriquecimento indevido. A opção da vítima pelo pagamento antecipado não deve gerar para o causador do dano um ônus maior do que representaria o pagamento feito em forma de pensionamento.

Em face de tais dificuldades, tende a ganhar relevância – e até demasiada extensão – a faculdade do art. 944, parágrafo único, do Código Civil que prevê: ‘Se houver excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano, poderá o juiz reduzir, equitativamente, a indenização’. Aliás, é razoável interpretar a previsão legal ‘a indenização seja arbitrada e paga de uma só vez’ como um indicativo de que, na fixação do valor do quantum indenizatório pelo julgador, deve ser adotado um critério de justiça do caso concreto (arbitrar), mas sem vinculação necessária com os rendimentos acumulados na provável sobrevida da vítima. Ainda assim, mesmo com toda a ponderação do magistrado, o arbitramento não deixa de ser arriscado para a vítima a longo prazo e muito oneroso, de imediato, para o empregador.

Não se deve perder de vista que a finalidade essencial do pensionamento é garantir para a vítima o mesmo nível dos rendimentos que até então percebia e não de lhe conceder um capital para produzir rendas futuras. Com efeito, se o acidentado em poucos anos consumir o valor recebido acumuladamente, passará o restante da sua vida em arrependimento tardio, porém ineficaz.

Por tudo que foi exposto e diante da análise de cada caso, pode o juiz indeferir a pretensão de pagamento único, com apoio no parágrafo único do art. 950 do Código Civil, sempre que tiver fundamentos ponderáveis para demonstrar a sua inconveniência ou inviabilidade. Em muitas ocasiões, considerando o valor maior da segurança jurídica e as condições econômicas do devedor, o mais prudente será deferir o pensionamento na forma tradicional, com a devida garantia do pagamento mensal na forma prevista no art. 475-Q do CPC.” […]. (grifo nosso).

Portanto Excelência, caso haja o deferimento da pensionamento vitalício, requer a Reclamada, que o mesmo não seja deferido em parcela única.

4) Dos danos morais e dos danos estéticos

Pugna o Reclamante que lhe seja deferido a título de danos morais, decorrente do acidente de trabalho, caracterizada pela sensação de dor, insegurança, medo, angústia, o valor de 50 salários do Reclamante, ou valor razoável apurado pelo Juízo.

Requereu o Obreiro ainda, o pagamento de R$ 5.000,00 a título de dano estético, eis que faltaria metade do dedão da mão esquerda.

Primeiramente, o dano estético, é dano material ou dano moral; ou, simplesmente, dano estético, excluindo-se o moral e o material. Impossível falar-se cumulatividade dos pedidos de dano moral, dano material e dano estético, porque encerraria verdadeiro bis in idem.

Alguns até tentam defender que o dano estético é a exteriorização do “enfeiamento”, os efeitos extrínsecos da lesão; e o dano moral é a interiorização da ofensa, os efeitos intrínsecos do ato ilícito. Discorda a Reclamada. Primeiro, não se pode perder de vista que a expressão dano moral é de caráter amplo e genérico, abraçando todas as ofensas que não sejam materiais (por isso se diz direitos morais). Entre os direitos imateriais da pessoa humana, estão alguns consagrados expressamente como direitos da personalidade, tais como a vida, a imagem, a dignidade humana e a integridade física. Danos morais, portanto, são as lesões sofridas pelas pessoas em certos aspectos de sua personalidade, em razão de investidas de outrem. Como observava Carlos Alberto Bittar, os danos morais são aqueles que atingem a moralidade e a afetividade, causando-lhe constrangimentos, vexames, dores, sentimentos e sensações negativas. Atingem-se componentes sentimentais e valorativos.

A lesão estética, no que diz respeito à parte externa da pessoa, aos seus traços plásticos e individualizadores, nada mais é do que a ofensa de um direito moral da personalidade humana. Ainda que se tenha de falar em honra objetiva da pessoa, certo é que se trata de dano moral.

Assim, não se pode pleitear, valores a título de dano moral e outros a título de dano estético, cumulativamente, como se se tratassem de franquias jurídicas distintas. Pelas hodiernas definições e abrangências do dano moral, metade da classificação do dano estético perdeu sua razão de ser, enquanto que, a outra metade (consistente basicamente no reembolso de despesas médico-hospitalares e custeio de tratamento ou plástica corretiva ou reparadora), está ultrapassada em face dos elementos integrantes do dano material.

Destarte, o dano moral abrange o dano estático e por tal motivo, ambos não podem ser deferidos distintamente, sob pena de configuração de bis in idem.

Ademais, Reclamada reporta-se a tese de que o acidente fora de exclusiva culpa da vítima, não podendo vislumbrar como pode ser a Reclamada condenada as indenizações de dano moral e dano material.

De outra banda, caso seja deferido o pedido de dano moral, o que não crê essa Reclamada, requer que na fixação da indenização por danos morais, o arbitramento seja feito com moderação, proporcionalidade ao grau de culpa, ao nível socioeconômico do Autor, a intensidade do sofrimento, e, ainda, ao porte da condição econômica da Reclamada, orientando-se o juiz pelos critérios sugeridos pela doutrina e pela jurisprudência, com razoabilidade, valendo-se de sua experiência e do bom senso, atento à realidade da vida e às peculiaridades de cada caso. No inciso V do artigo 5º, a Constituição Federal determina que o dano moral seja “proporcional ao agravo”.

Conquanto, requer a Reclamada, o indeferimento dos danos morais e estéticos ao Reclamante, em razão do acidente ter ocorrido por culpa exclusiva da vítima.

Entretanto, sendo deferido o pedido de dano moral, requer o que o mesmo seja arbitrado dentro dos parâmetros da proporcionalidade e da razoabilidade. No que tange ao dano estético, requer que o mesmo seja indeferido, pelo fato de já estar abrangido dentro do dano moral, sob pena de “bis in idem”.

5) Da impugnação ao pedido de gratuidade à justiça – Condenação do reclamante ao pagamento de honorários advocatícios

A Lei nº. 13.467/17 que instituiu a Reforma Trabalhista, ao alterar o Art. 790 da CLT, trouxe critérios objetivos à concessão da Gratuidade de Justiça:

Art. 790, § 3º: É facultado aos juízes, órgãos julgadores e presidentes dos tribunais do trabalho de qualquer instância conceder, a requerimento ou de ofício, o benefício da justiça gratuita, inclusive quanto a traslados e instrumentos, àqueles que perceberem salário igual ou inferior a 40% (quarenta por cento) do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social.

§4º O benefício da justiça gratuita será concedido à parte que comprovar insuficiência de recursos para o pagamento das custas do processo.” (NR)

Sendo assim, o benefício da justiça gratuita somente será concedido quando evidenciado que o Reclamante percebe renda igual ou inferior a 40% do limite máximo dos benefícios do RGPS (Regime Geral de Previdência Social), o que atualmente corresponde a R$ 2.258,32 mensais.

Assim, não basta ao Reclamante apresentar mera declaração de insuficiência de recursos para que seja concedido o benefício, devendo o mesmo comprovar que não possui condições econômicas para arcar com as despesas do processo. Neste ato, a Reclamada expressamente impugna a declaração de insuficiência de recursos ID xxxxxxxxxx.

Igualmente, o Reclamante não está assistido pelo Sindicato da Categoria.

Na hipótese dos autos, é cabal a ausência dos requisitos que autorizam a concessão dos benefícios decorrentes da Lei nº 5.584/70, ainda vigente, sendo incabível a condenação em honorários advocatícios.

Prescrevem os arts. 14 e 16 da referida Lei:

Art 14. Na Justiça do Trabalho, a assistência judiciária a que se refere a Lei nº 1.060, de 5 de fevereiro de 1950, será prestada pelo Sindicato da categoria profissional a que pertencer o trabalhador.

§1º A assistência é devida a todo aquêle que perceber salário igual ou inferior ao dôbro do mínimo legal, ficando assegurado igual benefício ao trabalhador de maior salário, uma vez provado que sua situação econômica não lhe permite demandar, sem prejuízo do sustento próprio ou da família.

§2º A situação econômica do trabalhador será comprovada em atestado fornecido pela autoridade local do Ministério do Trabalho e Previdência Social, mediante diligência sumária, que não poderá exceder de 48 (quarenta e oito) horas.

§3º Não havendo no local a autoridade referida no parágrafo anterior, o atestado deverá ser expedido pelo Delegado de Polícia da circunscrição onde resida o empregado.

(…)

Art. 16. Os honorários do advogado pagos pelo vencido reverterão em favor do Sindicato assistente.

No mesmo sentido, a OJ nº 305 da SDI-I e as Súmulas 219 e 329 do E. TST, ainda vigentes, que dispõem o seguinte:

OJ nº 305 da SDI-I do TST

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. REQUISITOS. JUSTIÇA DO TRABALHO. Na Justiça do Trabalho, o deferimento de honorários advocatícios sujeita-se à constatação da ocorrência concomitante de dois requisitos: o benefício da justiça gratuita e a assistência por sindicato.

Súmula nº 219 do TST

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CABIMENTO (incorporada a Orientação Jurisprudencial nº 305 da SBDI-1 ao item I) – Res. 197/2015, DEJT divulgado em 14, 15 e 18.05.2015

I – Na Justiça do Trabalho, a condenação ao pagamento de honorários advocatícios, nunca superiores a 15% (quinze por cento), não decorre pura e simplesmente da sucumbência, devendo a parte, concomitantemente: a) estar assistida por sindicato da categoria profissional; b) comprovar a percepção de salário inferior ao dobro do salário mínimo ou encontrar-se em situação econômica que não lhe permita demandar sem prejuízo do próprio sustento ou da respectiva família. (art.14,§1º, da Lei nº 5.584/1970). (ex-OJ nº 305da SBDI-I)

II – É cabível a condenação ao pagamento de honorários advocatícios em ação rescisória no processo trabalhista.

III – São devidos os honorários advocatícios nas causas em que o ente sindical figure como substituto processual e nas lides que não derivem da relação de emprego.

Súmula nº 329 do TST

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. ART. 133 DA CF/1988 (mantida) – Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003

Mesmo após a promulgação da CF/1988, permanece válido o entendimento consubstanciado na Súmula nº 219 do Tribunal Superior do Trabalho.

Tem-se então, que para haver a condenação ao pagamento de honorários de sucumbência devem coexistir os dois requisitos: 1) assistência sindical e 2) renda inferior a 02 salários mínimos, o que não ocorre no caso dos autos.

Assim, deve ser indeferido o pedido de condenação em honorários advocatícios formulado pelo Reclamante.

Não fosse isso, em caso de procedência parcial da ação, deve ser aplicado o art. 791-A, §3º e §4º da CLT, acrescido pela Lei nº. 13.467/17, no que diz respeito à sucumbência recíproca:

“Art. 791-A. Ao advogado, ainda que atue em causa própria, serão devidos honorários de sucumbência, fixados entre o mínimo de 5% (cinco por cento) e o máximo de 15% (quinze por cento) sobre o valor que resultar da liquidação da sentença, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa.

§1º Os honorários são devidos também nas ações contra a Fazenda Pública e nas ações em que a parte estiver assistida ou substituída pelo sindicato de sua categoria.

§2º Ao fixar os honorários, o juízo observará:

I – o grau de zelo do profissional;

II – o lugar de prestação do serviço;

III – a natureza e a importância da causa;

IV – o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

§3º Na hipótese de procedência parcial, o juízo arbitrará honorários de sucumbência recíproca, vedada a compensação entre os honorários.

§4º Vencido o beneficiário da justiça gratuita, desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos dois anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário”.

Portanto, em caso de improcedência da ação ou de sucumbência recíproca, requer seja o Reclamante condenado ao pagamento de honorários advocatícios e das custas e despesas processuais, conforme a fundamentação supra.

6) Da exibição de documentos

Por oportuno, frise-se que todos os documentos acostados aos autos são suficientes para comprovar a inexistência de fundamento das alegações da Reclamante, inclusive os ora juntados.

A despeito de a Reclamante não ter cumprido os requisitos elencados no artigo 356 do CPC, ressalta-se que o Reclamado, junta nesta oportunidade todos os documentos necessários ao julgamento da lide.

Além disso, compete a Reclamante comprovar o alegado, conforme se argumenta abaixo.

Requer, outrossim, seja permitido ao Reclamado juntar na fase de execução os documentos eventualmente necessários à liquidação de sentença.

7) Impugnação aos documentos

Impugnam-se os documentos juntados pelo Reclamante, pois não são hábeis a provar as suas alegações. Tais documentos, ao contrário do pretendido pela parte Reclamante, são inclusive suporte para a presente defesa.

Impugnam-se os subsídios jurisprudenciais juntados com a petição inicial porquanto as mesmas versam sobre suporte fático diverso do contido nos presentes autos.

III – DOS PEDIDOS

Requer seja a pretensão da Reclamante julgada TOTALMENTE IMPROCEDENTE no mérito em relação a todos os pedidos constantes da inicial, principais, sucessivos e acessórios, pelos fatos e fundamentos jurídicos sustentados no decorrer da presente peça processual, que deverão ser considerados como aqui transcritos a fim de alicerçar o presente pedido.

Por cautela, requer, na eventual procedência da ação, sejam deferidos os abatimentos/deduções de eventuais valores já pagos ao Reclamante em relação às verbas pleiteadas na inicial.

REQUER, ad argumentandum tantum, na hipótese de eventual condenação no pagamento de qualquer item no pedido, o deferimento dos competentes descontos para o Imposto de Renda e Previdência Social.

Requer que o Reclamante apresente a última declaração de imposto de renda para fins de AJG.

Requer, finalmente, seja permitido ao Reclamado a possibilidade de demonstrar os fatos alegados por meio de todas as provas em Direito admitidas, mormente a testemunhal, documental e a pericial.

O advogado signatário declara serem autênticas as cópias dos documentos ora juntadas aos autos, conforme art. 830 da CLT.

O Reclamado impugna na totalidade a documentação juntada aos autos pelo Reclamante, haja vista que imprestável para fazer prova da pretensão contida na presente Reclamatória.

Termos em que pede e espera deferimento.

XXXXXXXXXX, XX de outubro de 2018.

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OAB/XX nº. XX.XXX