[Modelo] Agravo – Inversão do Ônus da Prova em Plano de Saúde

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ____ ª VARA CÍVEL DA COMARCA DE XXXXXXXXX ESTADO DO XXXXXXXX.

FULANO DE TAL, naciolidade, estado civil, RG, CPF, residente e domiciliado na Rua ….. vem, pelo advogado XXXXX, em exercício junto ao Juízo … (Qualificar e indicar o Juizo….).

Vem Respeitosamente Interpor o Recurso …. Ao Egrégio Tribunal …. do Estado….

RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO

de decisão interlocutória proferida nos autos da AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER ou Fornecimento de Serviço…. (especificar), na qual figura como AUTOR (A) , que tramita junto à 2ª Vara Cível…., sendo RÉ….. LTDA., estabelecida no endereço……

Inicialmente, afirma a pessoa física nos termos da Lei 1060, que não tem condições de arcar com as custas e honorários em prejuízo do próprio sustento, pelo que requer a GRATUIDADE DE JUSTIÇA, indicando para patrocinar os seus interesses, o Seu ADV…., em exercício junto esse Egrégio Tribunal.

Requer-se assim, a reforma da r. decisão, ora impugnada, conforme as razões expostas em anexo.

Termos em que, espera deferimento.

Data……….

ADVOGADO

OAB/XX XX.XXX             

RAZÕES DE RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO

VARA CÍVEL… – Proc….

AGRAVANTE….

ADVOGADO: ….

AGRAVADO…

ADVOGADOS…. Endereços ….

EGRÉGIO TRIBUNAL

COLENDA CÂMARA

DA INTIMAÇÃO DE DECISÃO AGRAVADA

Da decisão agravada foi a o Adv…. ou quando da Defensoria Pública intimada em Data…., contando-lhe prazo…. ou quando Defensoria em dobro o prazo para recorrer.

DOS FATOS

Trata-se de pretensão para que seja afastada cláusula inválida de carência em razão de atendimento emergencial, tendo sido deferida a tutela antecipada e prestado o devido atendimento

Alegou a ré, em sua contestação, que a autora já não estaria bem de saúde quando contratou o plano e que não seria caso de supressão da carência.

Requereu a autora a inversão do ônus probatório, uma vez que se trata de relação de consumo e que seria hipossuficiente, eis que a prova nestes casos a ser produzida é a prova pericial, o que onera excessivamente o processo, e, mesmos sendo beneficiária de JG, enfrenta transtornos desnecessários, pois  são poucos os peritos disponíveis para perícias gratuitas.

DA DECISÃO AGRAVADA

Ocorre que o MM. Juiz a quo, não acolheu, a nosso ver equivocadamente, o pleito de inversão:

“Podemos afirmar, sem maiores ‘dúvidas’, que a autora não pode usufruir de tal prerrogativa (inversão do ônus da prova), vez que não consigo perceber a situação de inferioridade ou desvantagem em geral deste para com o seu fornecedor, seja sob a ótica econômica, social e cultural, não se caracterizando um ‘desconhecimento de aspectos relacionados ao contrato’ ou da existência de extrema dificuldade de produzir prova neste feito, destacando-se que também não está presente na espécie o requisito da VEROSSIMILHANÇA, motivos esses, ainda que singelos, que levam, ainda que reconhecendo a aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor à espécie, a impossibilidade do consumidor usufruir tal benefício, competindo-lhe então a prova dos danos e do nexo causal, que jamais se presumem, salientando que ainda que se reconheça que a responsabilidade do réu é OBJETIVA, nos termos da Lei 8078/0000, certo é que somente a culpa se presume, cabendo à vítima (consumidora), a prova dos requisitos acima descritos.”

DO EQUÍVOCO QUANTO À ANÁLISE DA DIFICULDADE DE PRODUZIR A PROVA

Como dissemos acima, se alguma prova for necessária produzir nestes autos, trata-se de prova pericial, eis que o assunto envolvido é assunto médico, sendo que somos todos leigos, as partes e os operadores do Direito.  A prova pericial, por si só, já acarreta enorme dificuldade ao consumidor, eis que é cara, e mesmo se este tiver JG, terá que se submeter a uma perícia gratuita, o que sempre demanda longa espera.

Assim o julgador, com sua decisão, está impondo ao consumidor transtorno e dificuldade exagerada, quando o legislador pretendeu poupá-lo de tudo isso.

Dessa forma tem entendido esse E. Tribunal:

2003.001.3340002 – APELACAO CIVEL DES. HENRIQUE MAGALHAES DE ALMEIDA – Julgamento: 2000/03/2012 – DECIMA SEGUNDA CAMARA CIVEL
AÇÃO ORDINÁRIA. Pretensão à indenização por danos morais por injusta anotação no SPC e no SERASA. Responsabilidade objetiva por falha no serviço bancário, sendo a relação de consumo. Omissão do dever de informação plena, um dos pilares da novel legislação (CODECON). Cliente que ao abrir conta de poupança é seduzida a contratar plano de saúde. Vinculação da poupança à conta-corrente para os débitos deste, não devidamente esclarecida, ainda que do contrato conste menção, posto que nem sempre são lidos ou explicados quando da assinatura nas gerências. Inversão dos ônus probatórios face aos princípios da relação consumerista. A notoriedade destas práticas pelos Bancos. Sentença de procedência. Recurso não provido.

2012.002.20122 – AGRAVO DE INSTRUMENTO DES. RICARDO RODRIGUES CARDOZO – SETIMA CAMARA CIVEL – DECISAO MONOCRATICA – AGRAVO DE INSTRUMENTO.GESTOR DE PLANO DE SAÚDE. FORNECEDOR. RELAÇÃO CONSUMERISTA. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA PELAS FALHAS NO SERVIÇO PRESTADO. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. DENUNCIAÇÃO DA LIDE. IMPOSSIBILIDADE. A Recorrente, gestora do plano de saúde, recebe contraprestações dos servidores participantes para que os mesmos possam usufruir da rede de profissionais e entidades da área de saúde que indica. Presta, portanto, um serviço a seus assistidos e deve responsabilizar-se juntamente com aqueles que credenciou pelas falhas no serviço prestado. Evidenciada a relação de consumo, possível a inversão do ônus probatório, sendo vedada, no entanto, a denunciação da lide na forma do art. 88 do C.D.C Prova pericial contábil cuja produção mostra-se desnecessária diante do objeto da demanda, que gira em torno de questões técnicas da área de saúde Recurso que se nega seguimento nos termos desta decisão.

2003.001.22211 – APELACAO CIVEL DES. LUIZ FERNANDO DE CARVALHO – Julgamento: 06/04/2012 – TERCEIRA CAMARA CIVEL RESSARCIMENTO DOS DANOS – SEGURO SAUDE – SUCUMBENCIA RECIPROCA – CIVIL E CONSUMIDOR. AÇÃO DE RESSARCIMENTO DE DANOS PROPOSTA POR TITULAR DE PLANO DE SAÚDE, EXIGÊNCIAS INJUSTIFICADAS PARA A REALIZAÇÃO DE EXAME DE TOMOGRAFIA COMPUTADORIZADA DA COLUNA CERVICAL. DEMORA DE 6 DIAS NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. DOR, APREENSÃO E SOFRIMENTO PSICOLÓGICO. DANO MORAL. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. PROCEDÊNCIA PARCIAL DO PEDIDO, COM ARBITRAMENTO DE REPARAÇÃO EM R$10.000,00, ATENDENDO AS PREMISSAS ÉTICO-JURÍDICO-SOCIAIS DA QUANTIFICAÇÃO. IMPROVIMENTO DO APELO DA RÉ E DO RECURSO ADESIVO DA AUTORA.

DO BEM ESSENCIAL CONTRATADO

A prevalência dos direitos fundamentais sobre direitos não fundamentais está assente em nossa doutrina e jurisprudência.  Assim, ressaltamos que o contrato presente trata de bem essencial, direito fundamental assegurado constitucionalmente, o que enseja trato diferenciado.

DO PRÉQUESTIONAMENTO

A presente decisão, ao negar o direito à inversão ao ônus probatório acarreta violação de diversos dispositivos constitucionais e infraconstitucionais.

• artigo 6°, inciso VIII do Código do Consumidor.
• o direito fundamental de proteção ao direito do consumidor, previsto no artigo 5º , inciso XXXII da Constituição Federal.
• o direito fundamental à saúde previsto no art. 6º da CF.

DA CONCESSÃO DA LIMINAR

Em face de todos os argumentos acima expostos, sem dúvida nos parece que os efeitos do recurso merecem ser antecipados, compensando-se o risco iminente que sofre a AGRAVANTE, para conceder-se o efeito ativo, determinando-se a inversão do ônus probatório.

Por todo exposto, requer-se a reforma da r. decisão ora agravada, nos moldes postulados à título de liminar, por ser medida de justiça!

Termos em que,

Espera deferimento.

Local e Data.

ADVOGADO

OAB/XX XX.XXX

RELAÇÃO DOS DOCUMENTOS QUE INSTRUEM O RECURSO 

1- cópia da decisão agravada

2- cópia da intimação da Defensoria pública

3- cópia da petição inicial.

4- cópia do contrato

5- cópia da procuração